martes, 6 de octubre de 2009

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN EL DELITO DE MANEJAR EN ESTADO DE EBRIEDAD


¿CUÁL ES LA CONSECUENCIA SI EL PRIMERO QUE INTERVIENE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POSTERIORMENTE PRETENDE INTERVENIR EL DERECHO PENAL?

FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ
MINISTERIO PÚBLICO
CUADRAGÉSIMA QUINTA FISCALÍA PROVINCIAL
PENAL DE LIMA

Ingreso Nº 385-06

Lima, doce de febrero
del dos mil siete.-

VISTOS: El Atestado Policial número cero treinta y cinco-seis-cero-VII-DIRTEPOL-DIVPOLMET-S1-CCH-SIAT cursado por la Comisaría de Chorrillos, mediante el cual da cuenta del resultado de las investigaciones preliminares practicadas en relación a la denuncia formulada contra: JAIME ROLANDO CABALLERO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito contra La Seguridad Pública – Delito de Peligro Común -, (Conducción de Vehículo en Estado de Ebriedad), en agravio de la Sociedad; y, ATENDIENDO: A que, los hechos materia de la presente hipótesis incriminatoria estriba en el sentido que, con fecha diez de febrero del año próximo pasado, siendo aproximadamente las dos horas, personal policial en ejecución del Operativo Alcoholemia-2006 realzado en la avenida Paraguay altura de la salida del túnel de la Herradura, con participación del Representante del Ministerio Público, intervino el vehículo de placa de rodaje JO-catorce ochenta, conducido por el denunciado Caballero Rodríguez, el mismo que al ser sometido a la prueba de alcoholemia, dio como resultado cero punto noventa y nueve gramos de alcohol en la sangre, conforme se aprecia del certificado de dosaje etílico número B-once treinta de fojas seis, denotando que tal denunciado habría conducido su unidad vehicular con visibles síntomas de ebriedad; ahora bien; y, CONSIDERANDO: De la revisión y análisis de lo actuado a nivel preliminar se advierte lo siguiente: PRIMERO: Que, estando a los hechos materia de la presente incriminación se advierte que durante el ínterin de las pesquisas preliminares se advierte que existen indicios razonables de la comisión del delito denunciado, si se tiene en cuenta las formas circunstancias de la intervención policial descrita en el punto I del documento policial mencionado en el exordio de la presente, así como del resultado del certificado de dosaje etílico antes citado, como la versión policial del imputado, el mismo que señala que momentos ante de la intervención policial había ingerido cerveza en una reunión familiar conforme se aprecia a fojas cinco; Segundo: Que, teniendo en cuenta la naturaleza del delito materia de la presente investigación, el mismo que se encuentra dentro de los presupuestos para la aplicación de la institución procesal del Principio de Oportunidad, por ello es que mediante resolución de fecha nueve de junio del dos mil seis, se dio inicio a la aplicación de tal principio, empero, el denunciado no concurrió a manifestar su consentimiento expreso, conforme exige el artículo dos del Código Procesal Penal, contrariamente mediante escritos de fojas veinte/veintiocho y veintinueve/cuarenticinco, invocó la aplicación de la garantía constitucional del NON BIS IN ÍDEM al alegar que el hecho fáctico materia de imputación anteriormente ha sido objeto de sanción en base a las reglas del Derecho Administrativo Sancionador Común (papeleta por la infracción), por cuanto el Estado a través de su ius puniendi ya fue resarcido, proscribiendo toda reiterancia sancionadora sobre un mismo contenido de injusto (triple identidad), sea este a través del derecho administrativo sancionador como por el derecho penal (ambos brazos como parte de un mismo y único ius puniendi sancionador estatal); Tercero: Que, estando a la invocación de la garantía constitucional antes citada, es necesario precisar que, el Estado como ente jurídico y político, se encuentra dotado de funciones o atribuciones que le son propios, y que se encuentran dirigidas al cumplimiento de determinados fines, variables según las circunstancias especiales y temporales de cada cultura y que constituye su propia justificación; el principal y más gravoso mecanismo que sanción creada por el Estado, es el derecho penal, en su aspecto tanto sustantivo como adjetivo; pero no es la actividad persecutoria penal única con la que cuenta el Estado para sancionar quebrantamientos normativos, sino también existe el derecho administrativo sancionador, evidentemente que tal actividad sancionadora, no es ilimitada, sino por el contrario, esta debidamente encuadrada en diversos presupuestos y dominados por ciertos principios, necesarios para proteger al individuo de una excesiva y desproporcionada actividad represora del Estado, es así que encontramos el principio non bis in ídem, el mismo que se traduce en el derecho de los ciudadanos a no ser perseguidos ni condenados dos veces, ya sea en un mismo procedimiento, como el penal, o en procedimientos distintos: uno penal y otro administrativo; Cuarto: Que, tal garantía no solo se sustenta en el principio del debido proceso, sino también en el principio de legalidad y proporcionalidad conforme señala el Tribunal Constitucional (véase STC. Exp Nº 2050-2002-AA/TC); siendo imperativo resaltar que para la procedencia del non bis in ídem, debe darse la concurrencia de tres requisitos o identidades, éstas son: a.- identidad personal (una misma persona debe ser sujeto imputado de los procesos judicial y administrativo respectivamente); b.- identidad de hecho (cuando el suceso fáctico debe ser los mismos en ambos procesos, no interesando la calificación jurídica o nomen iuris que se le atribuya –delito, falta o infracción administrativa); c.- identidad de fundamento (esto es que los intereses tutelados o bienes jurídicos, deben ser los mismos en ambos sistemas sancionadores); Quinto: Que, estando a lo glosado precedentemente y teniendo en cuenta que la potestad sancionadora del Estado es una sola, de allí que la infracción de la norma penal y administrativa, así como sus correspondientes sanciones, constituyen “una misma manifestación del ius puniendi del Estado ...” (Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Económico. Editorial Gaceta Jurídica, 2002, p. 217); en tal sentido el artículo tercero del título preliminar del Código Procesal Penal señala lo siguiente: “Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”; Sexto: Que, bao tal contexto normativo, conforme a lo ya señalado, al denunciado Caballero Rodríguez se le intervino el diez de febrero del año próximo pasado, en la jurisdicción de Chorrillos, a mérito de un operativo policial, por la conducción del vehículo de placa de rodaje JO-1480 con visibles síntomas de ebriedad, lo cual fue corroborado con el certificado de dosaje etílico número B-once treinta de fojas seis, señalándose en el documento policial elaborado a mérito de dicha intervención policial, que se le impuso la papeleta de infracción al Reglamento Nacional de Tránsito Nº 6173146 Inf. C-01 (a), papeleta que fue remitido a la DIVPOLTRAN conjuntamente con la Licencia de Conducir Nº Q-09463572 A-¡ conforme se aprecia del punto III-D del atestado policial en mención; posteriormente la autoridad policial evacua tal documento policial a esta Fiscalía Provincial Penal en donde se concluye de la existencia de indicios reveladores de la comisión del delito descrito en el artículo doscientos setenticuatro del Código Penal, motivando a que el denunciado este sujeto a dicha investigación preliminar; de lo expuesto líneas precedentes se puede determinar que en el caso sub júdice, es atendible la aplicación de la garantía constitucional non bis in ídem, por cuanto en la infracción administrativa se le impuso la papeleta de tránsito al denunciado, igualmente concurre la identidad de hecho, la que está referida a las circunstancias de haber estado manejando el vehículo de placa de rodaje JP-1480 en estado de ebriedad el diez de febrero del dos mil seis; además de ello debe de tenerse en cuenta que en el propio atestado policial invocado en el exordio de la presente en el punto III-D se consigna que la denunciado se le impuso la papeleta de infracción de tránsito antes descrita, conforme aparece de la copia simple del oficio de fojas trece, lo que afirma la identidad de sujeto y hecho; por último se presenta la identidad de fundamento, pues tanto en la órbita administrativa, como en la penal, el sustento del reproche penal es el haber generado un peligro para la seguridad pública de las personas y bienes, por lo que, el bien jurídico protegido es el mismo, la seguridad pública; Séptimo: Que, de los expuesto precedentemente podemos concluir que al denunciado se le aperturó investigación preliminar, poniendo de manifiesto a posteriori de haberse concluido un proceso en la vía administrativa, con lo cual la sanción impuesta en esa vía no solo quedó firme, sino cumplida; por ende conforme al principio constitucional del non bis in ídem, componente del derecho fundamental del debido proceso resulta manifiestamente indebido que el imputado sea materia de una investigación penal por el mismo hecho.
Por las consideraciones antes expuestos y de conformidad con el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, esta Fiscalía Provincial Penal de Lima, DECLARA: EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL iniciada contra: JAIME ROLANDO CABALLERO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito contra la Seguridad Pública – Delito de Peligro Común (Conducción de Vehículo en Estado de Ebriedad) – en agravio de la sociedad, disponiéndose el ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados; notificándose con arreglo a ley.
HMS/yiv


HUMBERTO MENDEZ SALDAÑA
Fiscal Provincial Titular
De la Cuadragésima Quinta Fiscalía
Provincial penal de Lima




1. LA APLICACIÓN DEL NON BIS IN ÍDEM EN DISTINTOS SECTORES DEL MISMO Y ÚNICO IUS PUNIENDI

1.1. ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

La potestad sancionadora del Estado, o el propiamente denominado ius puniendi, a través del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador como parte de estudio del control social formal, son manifestaciones, valga la redundancia, de un mismo y único ius puniendi estatal.

Esta afirmación que parece obvia y conocida por todos en la práctica muchas veces es dejada de lado, es decir, omitida e inadvertida, causando extrema preocupación por lo que, a decir de Carlos Arturo RÁMIREZ VÁSQUEZ, es evidente que:

“(…) el reforzamiento de posturas que defienden la posibilidad de doble juzgamiento penal y disciplinario por un mismo hecho, respaldadas en teorías que chocan de frente con la orientación ideológica que comporta el actual modelo de Estado Social y Democrático de Derecho” .

En cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, comprendiendo también al Derecho Disciplinario Sancionador, la doctrina ha creado teorías con la finalidad de poder enfrentar esta problemática, dentro de las que se puede citar a la teoría cuantitativa y a la teoría cuantitativa :

a. La teoría cualitativa: Esta teoría busca encontrar criterios diferenciadores, entre lo que es el ilícito penal y el ilícito administrativo, en base a conceptos vinculados con el tipo de interés jurídicamente protegido .

b. La teoría cuantitativa: Esta teoría, que es la que asumimos en la presente investigación, busca distinguir el injusto penal del injusto administrativo dependiendo de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que conllevaría a una reacción sancionadora dependiendo a la gravedad de la conducta realizada . Esta teoría busca reconocer, en síntesis, que el ilícito penal y el ilícito administrativo es lo mismo, en tanto que lo único que lo diferencia es la gravedad de su comisión.

Esto le ha llevado a decir a Roberto PEREIRA CHUMBE que:

“De este modo, no resultan admisibles aquellas posturas que tratan de encontrar diferencias cualitativas, sustanciales o fórmulas eclécticas entre las sanciones administrativas y las de naturaleza penal. Ello en la medida que en estricto, son consideraciones político criminales y no la naturaleza de las cosas las que determinan que un bien jurídico se proteja a través de una de estas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Por lo demás ello resulta mucho más claro si se advierte que muchas veces algunas conductas dejan de ser sancionadas a través del derecho penal para pasar al ámbito del derecho administrativo sancionador y viceversa” .

Dentro de este contexto, Carlos DE MIGUEL y Esteban ASTARLOA asumen la aplicación del non bis in ídem en ambas ramas del mismo y único ius puniendi, llegando a establecer que:

“El principio “non bis in idem” tiene plena aplicación para impedir los supuestos de concurrencia de dos sanciones de carácter penal, una de carácter penal y otra de carácter administrativo o ambas de carácter administrativo (…)” .

Teniendo vinculación con este parecer dogmático, D. Antonio JIMÉNEZ MOSTAZO y D. Pedro ALVARADO RODRÍGUEZ formulan que:

“El ne bis in idem constituye un principio que no sólo prohíbe la imposición de dos sanciones por uno mismos hechos, sino también su doble enjuiciamiento penal o administrativo” .

En esa línea de ideas, Manuel COBO DEL ROSAL y Tomás VIVES ANTÓN son de la opinión, bajo una posición amplia y para nada restrictiva, que:

“(…) extiende también su operatividad a la concurrencia entre las legues penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras (en especial las normas de derecho penal administrativas sean gubernativas o disciplinarias), vedando, también en este caso, que una misma infracción pueda resultar doblemente sancionada” .

Así también, en la doctrina penal colombiana se apunta que:

“(…) no encontramos fundamento jurídico atendible para que se apliquen varias sanciones por el concepto de una diversa naturaleza del derecho, pues es nuestra creencia (…) que la sanción penal, y sobre manera el ius puniendi, es único” .
En la doctrina nacional, Víctor BURGOS MARIÑOS describe que:

“Esta garantía comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más por un mismo hecho, tanto en la jurisdicción penal como en el derecho administrativo sancionador” .

Estas posiciones académicas tienen su razón de ser, en el sentido que muchos de los principios clásicos del Derecho Penal como del Derecho Procesal Penal son asumidos a la fecha, y sin ningún recelo, por parte del Derecho Administrativo Sancionador, principios que deberán también aplicarse en el ámbito de sus relaciones, es decir, cuando intervengan en forma copulativa.

Esto ha permitido que el ius puniendi en su modalidad administrativa, en forma continúa, haya venido adecuándose a los límites y frenos que rigen tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Procesal Penal. El tema de la identidad de garantías y/o límites en el sector administrativo y en el sector penal, como contenidos de un mismo ius puniendi estatal, es relativamente reciente en el Perú, no afectando, eso sí, la vigencia del principio non bis in ídem en el ámbito administrativo, existiendo concordancia doctrinaria que la proscripción de la sanción o persecución plural, por un mismo hecho, es una garantía irrenunciable en cualquiera de las manifestaciones del control social formal.

Por este motivo, Luis Miguel REYNA ALFARO sostiene que:

“Hemos indicado que el Derecho Administrativo Sancionador, en sus orígenes, fue concebido con una rama del ordenamiento falto de garantías; empero, hoy en día vemos el traslado continuo de principios y garantías del Derecho Penal al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador; de tal forma, principios como los de legalidad, “non bis in ídem”, culpabilidad, vienen siendo admitidos como exigencias en el Derecho Administrativo Sancionador” .

La doctrina nacional, por medio de Roberto PEREIRA CHUMBE, llega a concluir que:

“El sometimiento de la potestad sancionadora de la administración a la Constitución de acuerdo al artículo 45º de la Carta fundamental, la naturaleza delegada de la dicha potestad, su pertenencia a una única potestad punitiva del Estado, así como la diferencia de grado entre las sanciones administrativas y las penales, constituyen el fundamento de la extensión de las garantías propias del ámbito penal al derecho administrativo sancionador” .

En esa línea interpretativa, nuestro Tribunal Constitucional por medio del EXP. Nº 2050-2002-AA/TC-LIMA-CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE, ha hecho mención que:
“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”.

Somos concientes de que uno de los aspectos más controvertidos, a decir del profesor Dino Carlos CARO CORIA, haciendo revisión de la diversa legislación actualizada, radica en la vinculación del non bis in ídem cuando la persecución o sanción opera en distintos sectores, es decir, en el penal y en el administrativo .

En la diversa legislación ordinaria es común encontrar normativas que señalan que la sanción administrativa se impondrá sin perjuicio que la penal , como ocurre con el artículo 190º del Código Tributario que describe lo siguiente:

“Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar”.

Con esta redacción parecería entenderse que, ante un mismo hecho o ilícito, es posible sumar tanto una sanción penal y una sanción administrativa con lo que se burlaría la esencia del non bis in ídem, no debiéndose aceptar que esta normatividad administrativa especial prevalezca a la normatividad general prevista en el artículo 230º.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Por este motivo debe tenerse muy presente que el fundamento constitucional del non bis in ídem condiciona la interpretación de la legislación ordinaria, con lo que sólo deben tener asidero aquellas interpretaciones de la legislación administrativa compatibles con el non bis in ídem .
Siguiendo con el tema de los delitos tributarios, el profesor Manuel ABANTO VÁSQUEZ es del parecer, en forma contundente, que:

“Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infracción administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurídico y por lo tanto solo merece una sanción. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributarios donde ya ha existido la imposición de una sanción administrativa, debería abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. (…) Por cierto que no habrá violación del principio “ne bis in idem” en todos los casos, sino solamente cuando la administración tributaria, además de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

Dentro de esta misma lógica de interpretación, Juvenal GALLARDO MIRAVAL opina que:

“Por ello es manifiesta la inconstitucionalidad del Artículo 190º del Texto Ordenado del Código Tributario, que establece que las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones administrativas, pues faculta a la Administración seguir un procedimiento sancionador en paralelo a un proceso penal, con lo cual genera también un conflicto entre las regulaciones de ambos procesos, puesto que en ambos se decide la situación jurídica del bien materia del acto ilícito” .

Relacionado a la delincuencia tributaria en la que se busca vincularla con el análisis económico del derecho o de la eficiencia económica, o sea, bajo un análisis de costo beneficio, interpretación que sirve para otros campos delictivos, el profesor Luis Felipe BRAMONT-ARIAS TORRES afirma que:

“En este orden ideas y a fin de no asumir costos sociales elevados en relación a los comportamientos que se pretende prohibir debe tenerse en cuenta la existencia del derecho tributario sancionador que supone controles administrativos para motivar al cumplimiento de normas tributarias y en caso de incumplimiento establece las sanciones aplicables. De tal forma que resulta indispensable distinguir claramente entre infracciones administrativas y delitos tributarios a fin de no duplicar costos para combatir comportamientos iguales o similares” .

1.2. LA REGULACIÓN DEL NON BIS IN ÍDEM EN EL DERECHO PENAL Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

En esa lógica de aplicación del non bis in ídem en el ámbito penal y en el ámbito administrativo sancionador, estableciendo su diferenciación con la institución de la cosa juzgada, se debe tener presente que la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada mediante la Ley Nº 27837, elaboró el Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal , en donde en su artículo IX del Título Preliminar se regula lo siguiente:

“PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM
ARTÍCULO IX.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas.
El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
Esta forma de redacción es concordante con el artículo III del Título Prelimar del nuevo Código Procesal Penal de 2004 , regulándose lo siguiente:

“ARTÍCULO III.- INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE
Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

La regulación del non bis in ídem, en términos de lege ferenda o de propuesta legislativa, asume en esencia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional nacional, pudiendo realizarse el siguiente desmenuzamiento:

a. CONTENIDO MATERIAL: Nadie podrá ser sancionado más de una vez.

b. CONTENIDO PROCESAL: Nadie podrá ser procesado más de una vez.

c. LA TRIPLE IDENTIDAD: Por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.

d. ÁMBITO DE APLICACIÓN: Este principio rige para las sanciones penales y para las sanciones administrativas.

e. PREVALENCIA: El Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo Sancionador.

Para nuestro parecer sería ilógico y absurdo pensar que los principios propios del ámbito penal, y que de manera paulatina va irradiando a todo aquello que signifique ius puniendi, esto es, al Derecho Administrativo Sancionador como concretización del control social formal, no podrían aplicarse cuando hablamos de las relaciones que se originen entre ambas especialidades punitivas.

Es verdad que la intervención conjunta del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador con respecto a un mismo hecho (o un mismo ilícito), se debe principalmente a la diversa y plural producción legislativa, dando origen a leyes o normativas que contienen sanciones de distinta naturaleza, previéndose el castigo diverso del mismo hecho. Por eso mismo se debe afirmar que es problema frecuente que el legislador tipifique como delito acciones u omisiones que, en forma simultanea y paralela, también están previstas en normas administrativas sancionadoras.
Con esto se “permite” al Estado ejercitar su ius puniendi a través de dos vías distintas: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador . Ello ha llevado a sostener a la doctrina en la exigencia de habilitar una planificación legislativa común y coherente , con la finalidad de evitar violaciones a la prohibición del doble juzgamiento y de la doble punición.

No cabe duda que las distintas especialidades jurídicas, desde una visión meramente teórica, tienden a delimitarse y diferenciarse con la finalidad de que el mismo hecho a castigar no se yuxtaponga. Esta finalidad, que a decir verdad sería lo ideal, no siempre se tiende a traducir en la práctica cuando lo concreto es que existe una inevitable yuxtaposición de sanciones, mezclándose las disciplinas jurídicas delimitadas conforme a éstas .

Justamente para evitar y enfrentar las consecuencias que nos trae la realidad (la doble persecución y la doble sanción del mismo hecho por distintos sectores del ordenamiento jurídico), somos del parecer que se debe fundamentar la aplicación del non bis in ídem cuando concurre, con respecto a un mismo ilícito, tanto el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, obviamente si en el caso en concreto se presenta la exigible triple identidad.

En esa forma de razonamiento, el Supremo Intérprete de la Constitución nacional a través del EXP. Nº 2405-2006-PHC/TC-LIMA-EFRAÍN LLERENA MEJÍA, ha dicho que:

“8. Como ya lo ha expuesto este Tribunal, dicho principio determina una interdicción de la duplicidad de procesos o de sanciones, administrativas o penales, o entre ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo hecho y con identidad de fundamento (…)” (SÓLO EL SUBRAYADO CON EL NEGREADO ES NUESTRO).

Detrás de este parecer, dentro de una lógica de seguridad jurídica que debe brindar todo Estado que se considere en ser Constitucional, está también la idea de evitar que el mismo Estado origine resoluciones y/o pronunciamientos totalmente contradictorios.

2. HACIA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS REGLAS DE COORDINACIÓN EN LOS CASOS DE CONFLICTO ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Dentro de la doctrina jurisprudencial asumida por nuestro Máximo Intérprete de la Constitución cuando por un mismo hecho o por un mismo ilícito interviene en forma paralela el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, se puede encontrar contradicciones entre sus diversos pronunciamientos: por un lado, existen aquellas sentencias que han establecido la regla de la dependencia del Derecho Administrativo Sancionador con respecto al Derecho Penal; y, por el otro, existen aquellas otras que han asumido la independencia o la autonomía entre ambos sectores del derecho, volviéndose luego a señalar la dependencia del Derecho Administrativo Sancionador . En total, idas y vueltas sobre el mismo tema.
Se debe tener presente que el sustento del principio de legalidad, el mismo que fundamenta la versión material del non bis in ídem, tiene también su aplicación cuando un mismo hecho pueda tener, en forma paralela, repercusión penal y repercusión administrativa, es decir, en el campo de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Esto implica que una conducta que tenga repercusión penal (delito o falta), no puede ser calificada como tal por alguna entidad administrativa sancionadora (INDECOPI, SUNAT, CONASEV, etc.), sino que tal atribución debe estar encomendada al Ministerio Público o al Poder Judicial, en donde la administración no puede usurpar la atribución de procesar un hecho que tenga contenido penal.

La discusión dogmática llevada a cabo dentro de la Comisión Especial Revisora del Código Penal, como lo ha detallado uno de los comisionados con mayor autorización en el tema , no existía acuerdo sobre el modo de evitar que la administración se arrogue competencia sobre un caso de posible relevancia penal, de modo que persiga y sancione libremente sin poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público o del Poder Judicial, esto es, sin la posibilidad de abstenerse en seguir conociendo el caso.

La Comisión, agrega el mismo comisionado, no adoptó la propuesta de introducir una regulación expresa sobre los deberes de la administración de abstenerse en su persecución, debiendo poner en conocimiento del hecho al Ministerio Público cuando éste pudiera tener connotación penal, como que tampoco se reguló los efectos que debe tener, para la administración, las decisiones definitivas a que llegue la autoridad penal.

A falta de un mejor acuerdo, adiciona el comisionado, se consideró suficiente expresar en forma muy general la “preeminencia del Derecho Penal”, que en la “voluntad” del prelegislador o del proyectista significaba que la autoridad penal (el Ministerio Público o el Juez Penal) tiene la competencia exclusiva sobre la calificación penal, en tanto que el Poder Judicial tiene el poder de vincular, con respecto a sus decisiones, a la administración ; en virtud del contenido interdictivo del non bis in ídem, el proceso penal debe suspender los procesos administrativos teniendo primacía sobre ellos en lo que se resuelva .

Dentro de estos fundamentos, Alberto INFANTES VARGAS analizando la regulación del non bis in ídem en el nuevo Código Procesal Penal de 2004, es de la opinión que:

“Confirma la bien lograda redacción de dicho principio al haberse establecido expresamente en la norma legal la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo, dada la numerosa casuística conflictiva suscitada entre estos dos ámbitos del derecho estatal sancionador, tema sobre el cual no existía norma expresa (constitucional ni legal) que diera luces al respecto. El derecho administrativo no podrá establecer o continuar un procedimiento en su sede si la vía penal ha declarado que los hechos no son delictivos o no existen pruebas. (...)” .

Dentro de este contexto se debe afirmar que cuando exista una surte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y administrativo a la vez), la administración debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, garantizándose que un hecho con relevancia penal sea de conocimiento sólo por los órganos que la Constitución les atribuye tal competencia . Con esto se persigue (la paralización del procedimiento administrativo) prevenir al ciudadano para que no sea sometido a una doble persecución, como el de prevenir a que no sea sancionado más de una vez por los mismos hechos .

Debe quedar en claro que la administración debe de abstenerse de intervenir (iniciar) o de proseguir (continuar) el procedimiento administrativo sancionador cuando el hecho pueda ser calificado como alguna modalidad de ilícito penal, en donde la autoridad administrativa debe estar obligada de remitir todo al Ministerio Público o a la autoridad judicial si ésta ya viene conociendo del hecho. Se debe tener presente que el artículo 159º.5 de la Constitución establece que el ejercicio de la acción penal compete al Ministerio Público y que el artículo 139º.2 del mismo texto Constitucional reconoce la primacía de la jurisdicción .

La preeminencia de la jurisdicción penal debería traer como consecuencia procesal la decisión autónoma del Poder Judicial de abrir un proceso penal, la que impida el inicio o la continuación de un procedimiento administrativo por el hecho que motiva el proceso penal . Desde el punto de vista Constitucional y del principio de corrección funcional , la administración carece de la potestad de calificar relevancias penales, acto que en la realidad implicaría una intromisión en las potestades del Ministerio Público (usurpación de funciones). De forma similar, la no comunicación por parte de la administración de un hecho con relevancia penal al Ministerio Público, en términos de notitia criminis, puede originar un sentido Penal (omisión de denuncia). En el caso de que el hecho sea ya parte de conocimiento del Poder Judicial, la entidad administrativa debe de abstenerse de conocer el hecho, desobediencia que implicaría también adquirir relevancia penal (avocamiento indebido).

3. ¿CUÁL DEBE SER LA CONSECUENCIA JURÍDICA SI EL PRIMERO QUE INTERVIENE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POSTERIORMENTE PRETENDE INTERVENIR EL DERECHO PENAL?

En la doctrina penal española se estudia, como un problema pendiente de solución a la fecha, el punto controvertido del previo procedimiento administrativo, en donde como consecuencia se impone en forma anticipada una sanción administrativa a la intervención penal, otorgándose una variedad de posibles soluciones. Las soluciones que existen para impedir una actuación administrativa contraria a la actuación penal varían de acuerdo a la fase en que se encuentre la intervención del Derecho Administrativo Sancionador.

Dentro de una lógica comparativa, Tomás CANO CAMPOS sostiene que:

“Si la sanción ha sido ejecutada y resulta imposible deshacer lo ejecutado (privación de una autorización por un periodo de tiempo ya concluido) o compensarla con la sanción penal, por ser de distinta naturaleza, no hay otra opción que concluir que el derecho del ciudadano a no ser sancionado dos veces por lo mismo prima sobre los intereses que trata de proteger la prevalencia de la vía penal” .

Este mismo jurista español, teniendo una posición muy interesante y lógica al respecto, fundamenta su posición de la siguiente manera:

“Desde el punto de vista de la teoría del delito podría entenderse que, respecto de éste, la sanción administrativa previa constituye una condición objetiva de punibilidad. Estas, como se sabe (…) son condiciones que la ley exige (además de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, aunque algunos consideran que pueden reconducirse a alguno de tales elementos) para que una determinado comportamiento pueda penarse. Suelen clasificarse en positivas o negativas en función de que su concurrencia genere o excluya la punibilidad. (…) La sanción administrativa sería una condición negativa de punibilidad del delito de que esté conociendo el Juez penal, mientras que la previa declaración de invalidez de tal sanción, que es lo que aquí interesa, podría verse como una condición objetiva de punibilidad (positiva) de tal delito, pues en la medida en que el non bis in idem impide que pueda imponerse pena alguna por unos hechos sobre los que ya ha recaído sanción administrativa, tales hechos sólo podrían ser penados si previamente se anula o deja sin efecto esta última sanción” .

Un intento de regulación de estos aspectos en la legislación nacional, aunque sólo para el ámbito de los delitos concursales previstos en el Código Penal , se verifica en el artículo 131º de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809 del 8 de agosto de 2002). Dicha norma contiene dos reglas que a continuación se describen:

a. Si se ha impuesto sanción administrativa al infractor, ya no cabe el inicio de la acción penal por tales hechos.

b. Si a criterio de la Comisión la infracción reviste especial gravedad, ésta debe inhibirse de pronunciarse sobre el caso y poner los actuados a disposición del Ministerio Público para los fines correspondientes .

Es evidente que la segunda regla quebranta el mencionado principio de legalidad por permitir que una entidad administrativa califique lo que es relevante penalmente, derivando el ilícito al Ministerio Público sólo si según su parecer y entender tiene una especial gravedad, permitiéndose que el hecho con trascendencia penal sea sancionado por la administración. En lo que se refiere a la primera regla, la misma no se encuentra exenta de polémicas y de críticas, regulando el caso más debatible de las relaciones que pueden existir entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador: impedir un proceso penal cuando el mismo hecho ya ha sido previamente objeto de sanción por parte de la administración.

Esta regla quiere traducir que si a una persona previamente se le impone una sanción por medio del Derecho Administrativo Sancionador, en donde luego se entiende que el mismo hecho tiene también relevancia penal, esta forma de actuación y de decisión estatal no debe repercutir en forma negativa en el ciudadano. Este último punto hace resaltar que, en forma tácita, a la persona no le corresponde asumir las consecuencias de las descoordinaciones que puedan existir entre los diversos órganos del mismo ius puniendi.

Entendemos que si el Estado ya sancionó un hecho (sea con ropaje administrativo), no puede luego el mismo Estado (con un ropaje penal) sancionar el mismo hecho, bajo el pretexto irracional y literal de que la jurisdicción siempre tiene que prevalecer, a raja tabla, sobre la administración, así sea en perjuicio del ciudadano. Debe entenderse que si existe el non bis in ídem es para que actúe siempre a favor del ciudadano, evitando buscar preeminencias que no tienen ningún sentido; preeminencia sí pero siempre en concordancia interpretativa con el non bis in ídem.

La acertada y conforme preeminencia de la jurisdicción sobre la administración, de acuerdo con el principio de legalidad, no puede aceptarse cuando se busque vulnerar el contenido material del non bis in ídem, es decir, no se puede justificar en la práctica una acumulación de sanciones por criterios de preeminencias. La razón de ser es porque el non bis in ídem se configura como un derecho fundamental de la persona humana frente a la decisión del poder público de pretender castigarlo nuevamente por un hecho que ya fue objeto de sanción.

Somos del parecer que la aplicación del non bis in ídem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, sino que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como una garantía del ciudadano .

Tanto en la legislación española como en la legislación alemana se sostiene que si el hecho con relevancia jurídica pudiera ser constitutivo de delito y de infracción administrativa, la administración deberá remitir todo el caso al órgano penal (Ministerio Público o Poder Judicial), absteniéndose de iniciar o de continuar con el procedimiento, mientras la autoridad judicial no determine en forma definitiva la situación jurídica del hecho; en el caso de que exista sanción penal, se excluirá en forma definitiva la intervención de la administración.

Así, consideramos que cuando un mismo supuesto fáctico tiene relevancia penal y administrativa en forma paralela, dentro de una lógica de litispendencia o de procesos paralelos, la administración debe ceder hasta que la jurisdicción resuelva en definitiva, debiendo abstenerse de seguir procedimiento alguno mientras la autoridad judicial no resuelva en definitiva con los efectos de la cosa juzgada. Cuando la jurisdicción emite una sentencia absolutoria en la que considera como probado el hecho que se imputó, es decir, de que el hecho existió pero que el mismo carece de repercusión o de relevancia penal, la doctrina sostiene que es posible imputar responsabilidad administrativa, posteriormente, siempre que se respete el hecho acreditado en la vía penal . En este último caso es claro que no se violaría el non bis in ídem en su contenido material porque sólo se impondría una sanción, pero sí iría en contra del non bis in ídem en su contenido procesal por la proscripción de perseguir más de una vez por el mismo hecho, pues se estaría sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses .

Vinculando a este punto, Alberto INFANTES VARGAS ha dejado sentado que:

“La preeminencia del derecho penal sobre el administrativo que define la pauta a seguir en los frecuentes dobles procesamientos, implica que una vez absuelto un procesado en vía penal no puede por los mismos hechos ser procesado en vía administrativa, dado que el derecho administrativo sancionador no está facultado a analizar hechos de contenido delictivo ni ha derivar de los mismos implicancias administrativas, o más específicamente en caso de la vía disciplinaria militar no puede ésta procesar a quien absuelto en vía penal por los mismo hechos” .

En el caso que la jurisdicción condene la administración no podrá sancionar, pero si la jurisdicción absuelve la administración podrá continuar o reanudar la investigación administrativa en base al hecho que se haya considerado probado. En esa línea de preeminencia, es verdad que el Derecho Administrativo Sancionador debe quedar muy vinculado a lo que en el proceso penal se haya resuelto como probado o no probado, como el supuesto que en sede penal se declare la irresponsabilidad del imputado siendo la persona absuelta por la falta de pruebas sobre el hecho denunciado. El Derecho Administrativo Sancionador debe necesariamente respetar aquella resolución judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada (consentida o ejecutoriada), de acuerdo a lo regulado en el artículo 139º.2 y 13 de la Constitución.

Por otro lado, en el caso que exista identidad fáctica del hecho en sede administrativa y en sede penal, pero fruto del proceso penal se llegó a la conclusión de que tal hecho nunca existió o que no está probado, tal decisión vincula a todo el Estado incluyendo al Derecho Administrativo Sancionador. Si el ámbito penal define que el hecho atribuido nunca existió o que no está debidamente acreditado, ningún otro sector del Estado (jurisdiccional o administrativo) puede pretender acreditar lo contrario por medio de un nuevo proceso, porque un mismo hecho no puede en forma paralela ser y no ser (existir y dejar de existir) para los órganos del mismo Estado .
Si en un caso en concreto el Derecho Administrativo Sancionador ya se manifestó sancionando la conducta ilícita (no como una mera persecución o investigación), posteriormente no puede venir otra entidad estatal (administrativa o jurisdiccional), con el fin de poder sancionar el mismo hecho fáctico, es decir, venga de donde venga. En este sentido no cabe establecer el sustento de que como la administración ha incumplido su deber de no iniciar o de no suspender el procedimiento administrativo sancionador por un hecho que tiene también relevancia penal, se debe buscar el traslado del hecho al ámbito penal a pesar de la existencia de una previa sanción administrativa. En realidad, nuestra posición busca compatibilizar la preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador con el contenido esencial del non bis in ídem, buscando la reafirmación del principio constitucional de concordancia práctica .

La inobservancia de la administración nunca deberá alterar el contenido esencial del non bis in ídem, porque los errores en la configuración sancionadora que realiza y crea el propio Estado no pueden repercutir en forma negativa en el ciudadano, persona que es ajena por completo a dicho incumplimiento. Buscar imponer una sanción penal con respecto a una conducta cuya sanción administrativa previa existe y que tiene el carácter de firme, va en contra del non bis in ídem ocasionando un doble resultado sancionador del mismo hecho.

Debe quedar en claro que si un hecho reúne los elementos para ser calificado como ilícito penal (delito o falta), la administración debe de abstenerse de imponer alguna sanción desde su ámbito, en donde si interviene habrá inobservado el principio de legalidad por atribuirse competencia para “juzgar” un hecho que tiene relevancia penal. Este conflicto de intervención que puede existir entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, no puede justificar que ambos sectores punitivos acumulen sanciones en perjuicio del ciudadano.

Si en todo caso hubo un exceso o una intervención que no le correspondía a la administración sobre un hecho que tiene también un matiz penal, este error no puede ser subsanado con la acumulación punitiva, no pudiéndose justificar la doble sanción por la preeminencia del Derecho Penal o por un supuesto argumento de descuento de sanciones en base a la proporcionalidad sancionadora. Si se es consecuente con el contenido esencial del non bis in ídem en su vertiente material, en el caso que exista una intervención sancionadora de la administración sobre un hecho que tiene relevancia penal, esto es, que la administración haya intervenido a pesar de su incompetencia, entonces el procedimiento administrativo ha devenido en nulo. Si se sostiene que el Derecho Penal es preeminente sobre el Derecho Administrativo Sancionador no se puede legitimar entonces la previa actuación de la administración, por lo que su intervención deviene en ineficaz e inexistente.

Por eso mismo, el jurista español Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA en forma muy sincera ha afirmado que:

“En definitiva, el “principio” de prevalencia de la jurisdicción penal no sirve para fundamentar el principio del non bis in ídem, sino que aquél “principio” lo que realmente implica es precisamente una consecuencia contraria del mismo, pues, provoca que se prescinda del non bis in ídem y se fuerce a que sea aplicado posteriormente por la Administración” .

En doctrina se discute si el principio non bis in ídem en su contenido material requiere de la efectiva y ejecutiva reiteración sancionadora o es que basta la mera resolución que impone la respectiva sanción. Existen algunos que se adscriben con la posición de que basta la simple imposición de una sanción para que esté prohibido la imposición de una nueva sanción por el mismo hecho. Esto quiere decir que si, en un caso en concreto, el ius puniendi penal tiene conocimiento de la existencia de una previa sanción administrativa por el mismo hecho, debe merituarse la posición que establece que irrogada una sanción, sea ésta de carácter penal o de carácter administrativo, no se puede superponer o adicionar otra distinta siempre que concurran, claro está, las identidades de sujeto, hecho y fundamento, siendo este el núcleo esencial que debe ser necesariamente respetado en el ámbito de la potestad punitiva dentro de un Estado Constitucional.

Por otro lado, existe la posición contraria que establece que la vulneración del non bis in ídem en su vertiente material requiere de la efectiva reiteración sancionadora, no bastando la mera imposición de la sanción, la misma que se sustenta en un criterio de proporcionalidad; se busca sustentar que si el órgano judicial descuenta la sanción administrativa de la pena impuesta , no se produciría una sanción desproporcionada, no existiendo, por tanto, violación del non bis in ídem material. Esta posición busca sostener que no basta la mera imposición de una sanción para alegar la presencia del non bis in ídem, sino que la nueva sanción es procedente en tanto se descuente los efectos sancionatorios de la anterior. En otras palabras, la nueva sanción, en este caso la penal, no puede tomar en cuenta la misma que ya fuera materia de imposición anteriormente, en este caso la administrativa. Esta posición busca adicionalmente señalar que si la administración no respetó la prioridad o preeminencia del Derecho Penal, esto no impide un segundo procedimiento sancionador bajo el tamiz de la supuesta proporcionalidad.

Como se podrá advertir, la idea central es la siguiente: o se mantiene la sanción administrativa impidiendo una sanción penal (a pesar de que la administración ha asumido un ámbito que es de competencia del Ministerio Público y del Poder Judicial), o se deja sin efecto la sanción administrativa por su intervención incompetente dejando todo al Derecho Penal, todo esto en respeto del contenido esencial del non bis in ídem.

En resumen, en el caso que el hecho con relevancia jurídica pudiera ser constitutivo de delito y de infracción administrativa, la administración deberá, obligatoriamente hablando, remitir todo el caso al órgano penal (Ministerio Público o Poder Judicial), absteniéndose de iniciar o de continuar con el procedimiento mientras la autoridad judicial no determine en forma definitiva la situación jurídica del hecho. En el supuesto que exista sanción penal se deberá excluir en forma definitiva la intervención de la administración, evitando con esto, en forma adicional, que se produzcan pronunciamientos de tipo contradictorio si se permitiese una intervención paralela o de litispendencia. La prevalencia de la jurisdicción sobre la administración debe ser entendida en forma concordante con los diversos contenidos que conforman el non bis in ídem; la preeminencia de la jurisdicción no deberá ser entendida como un impedimento para inaplicar tal garantía.

4. LA POSICIÓN DOGMÁTICA DE LA DOCTRINA NACIONAL CUANDO EN PRIMER LUGAR HA INTERVENIDO EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POSTERIORMENTE PRETENDE INTERVENIR EL DERECHO PENAL

A continuación vamos a citar la posición dogmática de la doctrina nacional cuando en primer lugar ha intervenido el Derecho Administrativo Sancionador, sancionando el hecho materia de imputación, en donde posteriormente pretende intervenir el Derecho Penal con la finalidad de poder sancionar el mismo hecho.

a. El profesor Eduardo ALCÓCER POVIS ha advertido que:

“En el caso que se imponga primero la sanción administrativa queda desterrada posibilidad alguna de que el órgano judicial se pronuncie sobre el mismo ilícito (ne bis in ídem material).
Si bien con esta afirmación se deja de lado la preferencia del órgano judicial penal para el procesamiento, ello se hace en aras de evitar la sanción al ciudadano por parte de las autoridades públicas, sean cuales fueran estas (administrativo o penal)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

b. El Magistrado Supremo César SAN MARTÍN CASTRO ha sostenido que:

“Se asume el principio de interdicción de la persecución penal múltiple o ne bis in ídem procesal –que nos se persiga o juzgue dos veces por un mismo delito- (vid.: art. III TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser juzgada dos veces por un mismo o único hecho: si las figuras penales o la infracción administrativa y el tipo penal no difieren en su elementos esenciales, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.: STEDH del 30.7.1998, sS 29), no puede iniciarse un segundo procedimiento, en cuyo caso, sin interesar en qué ordenamiento está prevista la primera sanción, debe regir ésta y anularse el segundo procedimiento (STEDH DEL 30.6.2002, Asunto W.F.C. vs. Austria, sS 26f)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

El mismo jurista nacional en otro trabajo académico, refiriéndose a la Ley de Procedimiento Administrativo General, ha hecho mención que:

“El citado art. 230.10 de la nueva Ley viene a derogar el conjunto de disposiciones legales que permitían que un funcionario o servidor público pueda ser sancionado, indiscriminadamente, por un mismo hecho, tanto penal cuanto administrativamente. La Corte Suprema, por ejemplo, había señalado genéricamente, y sin referencia a límites o criterios de razonabilidad específica, que la sanción disciplinaria impuesta a una encausada por el hecho objeto del proceso penal, constitutivo de peculado, no la exime de la responsabilidad penal que le corresponde, de suerte que inclusive la persecución penal no requiere pronunciamiento previa en vía extra-penal” .

Complementando lo anterior, se agrega que:

“Por tanto, son dos los alcances procesales del ne bis in ídem. En primer lugar, la prioridad del proceso penal respecto del procedimiento administrativo sancionador en el procesamiento de unos mismo hechos. Ello es una consecuencia directa del carácter auxiliar y delegado de las potestades entre Administración y Jurisdicción y el sometimiento constitucional de aquélla a ésta, a la vez que permite entender que se trata de una prioridad sustancial y no sólo cronológica-procedimental, al punto de que una sanción administrativa pronunciada con anterioridad al inicio de actuaciones penales sobre los mismos hechos será objeto de anulación indefectible. En segundo lugar, la necesidad de respetar la cosa juzgada, entendida en un sentido amplio, equiparable a la obligación de la Administración, cuando actúe a posteriori, de respetar el planteamiento fáctico que los Tribunales hayan realizado. Tal vinculación es total cuando se trata de sentencias condenatorias, en cuya virtud el procedimiento administrativo no podrá iniciarse o, si ha sido iniciado, darse por concluido; y, es relativa cuando se dicte sentencia absolutoria, pues sólo afecta a los hechos declarados probados, y no a la calificación jurídica, que puede ser distinta para un mismo soporte fáctico, por lo que unos mismos hechos pueden ser valorados de manera diferente en el ámbito penal y en el orden administrativo” .

c. El profesor Dino Carlos CARO CORIA hace destacar que:

“(…) La norma extiende además su eficacia tanto “para las sanciones penales y administrativas”, cabiendo deducir que no sólo prohíbe el bis in idem al interior del ordenamiento penal y administrativo, sino también, conforme ha zanjado el TC, cuando la pluralidad de sanciones y persecuciones sancionatorias derivan de ordenamientos distintos como el penal y el administrativo, ambos son expresiones del mismo ius puniendi estatal y el Estado, más allá de su forma de organización y división de poderes es un solo ente, sólo puede sancionar y perseguir una vez” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

Adiciona este mismo jurista nacional que:

“(…) Si el ciudadano es perseguido por la administración y esta impone la sanción, y luego se tiene que el hecho tenía trascendencia penal, la incorrecta elección del Estado de haber instado primero la sanción administrativa no puede imputarse al ciudadano, al particular no le corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores o malas decisiones de la administración” .

d. El profesor Manuel ABANTO VÁSQUEZ ha apuntado que:

“Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una infracción administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurídico y por lo tanto solo merece una sanción. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributarios donde ya ha existido la imposición de una sanción administrativa, debería abstenerse de abrir siquiera un proceso penal. (…) Por cierto que no habrá violación del principio “ne bis in ídem” en todos los casos, sino solamente cuando la administración tributaria, además de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena” .
e. El profesor Percy GARCÍA CAVERO, en una posición que consideramos reveladora, sagaz y pertinente, ha descrito últimamente que:

“El panorama se torna complejo cuando, pese a la existencia de un proceso penal por un mismo hecho, la Administración lleva adelante un procedimiento administrativo e impone una sanción administrativa. La solución a este supuesto problemático no puede ser general, sino que requiere un razonamiento diferenciado. Por un lado, el principio del non bis in ídem procesal debe entenderse como una garantía del ciudadano que no puede sufrir ningún recorte, de manera tal que el mal funcionamiento del Estado (tener dos procedimientos por un mismo hecho) no puede repercutir en la persona en ningún caso. No obstante, la protección constitucional puede sufrir algún recorte cuando el administrado no alega frente a la Administración o a la instancia judicial la existencia de dos procesos por un mismo hecho para beneficiarse luego con la aplicación exclusiva de la sanción administrativa que siempre sale antes que la sanción penal. En este caso, el no agotamiento de las posibilidades de evitar la existencia de dos procesos por parte del ciudadano limita la protección constitucional frente al doble procesamiento del Estado.
La cuestión que queda por resolver en el caso de existencia de una primera sanción administrativa y una sanción penal posterior es qué sanción debe cumplirse. La solución podría ir por negar la aplicación de ambas sanciones, en la medida que la infracción de la garantía procesal del non bis in ídem le restaría legitimidad a ambas sanciones. No obstante, los vacíos de punibilidad que conllevaría esta solución aconsejarían permitir la imposición de cuando menos una de las sanciones. En este sentido, algunos autores entienden que si ya se impuso una primera sanción (la sanción administrativa), se cierra la posibilidad de imponer la sanción penal. En una orientación más represiva, por el contrario, la jurisprudencia española considera que el Poder Judicial puede revisar la sanción administrativa e imponer, con el descuento proporcional, la sanción penal. Esta solución, sin embargo, no puede eludir la crítica de llevar a cabo un doble procesamiento por un hecho y, en este sentido, difícilmente podría considerarse compatible con el respeto amplio del principio de non bis in ídem. En nuestra opinión, la sanción penal solamente podría ejecutarse si la sanción administrativa aún no se ha ejecutado y puede ser, por tanto, suprimida. Por el contrario, si la sanción administrativa ya se cumplió o se viene cumpliendo, no cabrá reformarla con base en la sanción penal que merecía el mismo hecho” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

f. Siguiendo esa misma lógica interpretativa, Daniel Osarim HUAMÁN CASTELLARES hace mención que:

“(…) La excepción se encuentra en aquellos supuestos en los cuales ya se ha impuesto una sanción al ciudadano (sea penal o administrativa), porque en esos casos el Estado ya ejerció su potestad sancionadora y le está vedada la posibilidad de hacerlo nuevamente. De forma contraria sucede cuando aún no se ha sancionado al sujeto, pues en este caso habría de prevalecer la jurisdicción penal, ya que el legislador no ha establecido algún criterio cuantitativo de diferenciación” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

g. Complementando a la doctrina penal, en la doctrina especializada en Derecho Administrativo Sancionador por medio de Richard MARTÍN TIRADO se concluye que:

“(…) El referido principio nos indica que, en todos los supuestos, la sanción penal y la sanción disciplinaria siempre devienen en incompatibles y excluyentes, puesto que por los mismos hechos ilícitos no es posible imponer simultáneamente consecuencias de índole penal y de índole administrativa.
En el ámbito de las potestades disciplinarias, la comisión de hechos calificados como infracciones disciplinarias no puede ni debe dar lugar a consecuencias de orden penal. (…) El ámbito disciplinario (es decir, las infracciones y sanciones disciplinarias) tiene un espacio propio de aplicación, y dentro de este no se admite el ámbito de intervención del Derecho Penal.
Finalmente, el non bis in ídem debe ser correctamente interpretado en función del principio de autonomía e responsabilidades (contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en las normas de la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento). Específicamente, un hecho tipificado como infracción disciplinaria puede tener como única consecuencia la atribución de una sanción disciplinaria por tal infracción. No cabe, en este sentido, la intervención del Derecho Penal donde ya se sancionó disciplinariamente (…).
En todo caso, la regla del non bis in ídem debe ser correctamente entendida como una forma de excusión del Derecho Penal en todos los casos en que una infracción se encuentre determinada como ilícito disciplinario (…)” .



5. LA POSICIÓN EN EL CASO MATERIA DE ANÁLISIS

Un caso de mucha realidad nacional tiene que ver con el manejar un vehículo en estado de ebriedad o en estado de drogadicción, conducta ilícita que tiene relevancia penal y administrativa en forma paralela. La tipicidad de este injusto depende sencillamente en conducir en estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, sin que sea necesario que el sujeto activo del delito: conduzca en forma temeraria; vaya en dirección contraria; maneje por la misma acera; que casi atropelle a un peatón, etc. Para la debida adecuación de esta conducta es solamente necesario conducir con las características expuestas, bajo una lógica de peligro presunto o abstracto, en donde el interés jurídico a proteger es la seguridad pública.

La persona que ha bebido alcohol por encima del límite permitido y maneje, más allá de que en el caso en concreto no se demuestre un peligro real o certero, afecta la seguridad del tráfico automotor por existir una influencia negativa en la capacidad psicofísica del conductor, en donde la regulación penal y administrativa se anticipa a toda lesividad de la vida o de la salud individual.

Consideramos que no existe ninguna diferencia sustancial entre el delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad y la infracción al reglamento de tránsito por manejar en estado de ebriedad , por compartir un elemento nuclear común (conducir en estado de ebriedad o drogadicción), sin que ambos requieran la existencia de un peligro real o de temeridad al respecto. Si debiéramos hacer mención de alguna diferencia, desde un punto de vista de extremo, la única que existe es que ambas son aplicadas e impuestas por dos órganos distintos pero del mismo Estado .

Por lo manifestado, nos encontramos de acuerdo con lo resuelto por el Fiscal Provincial por la presencia, en el caso en concreto, de la triple identidad que a continuación se detallará:









LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD
EN EL CASO EN CONCRETO
(SUJETO, HECHO Y FUNDAMENTO)


IDENTIDAD SUBJETIVA O DE PERSONA: En el caso en concreto recae en la persona de Jaime Rolando CABALLERO RODRÍGUEZ, a quien previamente se le ha impuesto una sanción administrativa consistente en la papeleta por infracción del Reglamento de Tránsito, sanción que no sólo fue impuesta sino también ejecutada, pretendiéndose ahora una nueva sanción pero a través del Derecho Penal.


IDENTIDAD OBJETIVA O DEL MISMO HECHO FÁCTICO: El hecho fáctico materia de imputación tiene como antecedente que la persona de Jaime Rolando CABALLERO RODRÍGUEZ fue intervenido en el momento que manejaba en estado de ebriedad, conducta que se acreditó con el respectivo examen de dosaje etílico. Aquí no interesa la calificación jurídica o nomen iuris que se le atribuya, es decir, no importa si se le denomina como infracción al Reglamento de Tránsito o delito de Peligro Común. Nos encontramos frente a una infracción, penal y administrativa, que comparten un elemento nuclear común (manejar en estado de ebriedad), de modo que pretender imponer ambas sanciones en forma copulativa, el hecho sería doblemente sancionado.


IDENTIDAD CAUSAL O DE FUNDAMENTO: Esta identidad se establece porque el hecho de manejar en estado de ebriedad sea denominado como infracción al Reglamento de Tránsito o como delito de Peligro Común tiene un mismo bien jurídico a proteger, esto es, la seguridad pública.

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