DERECHO PENAL

GANADOR DEL CONCURSO DE INVESTIGACIÓN JURIDICO Y HUMANISTA

"OSVALDO R. BURGOS"

La teoría del dominio del hecho puesta en una encrucijada en la determinación de la responsabilidad-penal en el marco empresarial. Solución desde un vértice autopoiético.

JHULIANA C. ATAHUAMÁN PAUCAR

Miembro principal del Taller de Dogmática penal-UNMSM. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho penal económico-UNMSM. Jhuliana.Claudia@gmail.com

FRANCISCO R. HEYDEGGER

Miembro de área académica del Estudio José Urquizo Olaechea & Abogados, S.A.C.; Coordinador académico del Taller de Dogmática penal-UNMSM; Coordinador académico del Grupo de Investigación de Derecho penal económico-UNMSM; Ayudante de Cátedra de Derecho penal/Parte general-UNMSM del Dr. Javier Villa Stein; Ayudante de Cátedra de Derecho penal/Parte general, Parte especial-UNMSM del Dr. José Urquizo Olaechea. Heydeggerf@gmail.com

Sumario: I.- Prefacio. II.- ROXIN, como punto de partida. II.1. Dificultades de la traslación de esta postura al ámbito empresarial. III.- Otras soluciones. a] Coautoría. IV.- Nuestra postura personal.

Resumen: Sostenemos que frente a la existencia de la verticalidad en los apartaos organizados de poder, la existencia de la verticalidad en la autoría mediata y la horizontalidad en la coautoría se construye normativamente y en función de un sistema autopoiética, por tanto las configuraciones ontológicas de la ubicación espacial y temporal de los partícipes no determina la responsabilidad jurídico penal. Asimismo, existe una resolución común del hecho puesto que nos encontramos en un sistema autopiético y hay fluidez de informaciones sean horizontales o verticales o transversales sólo el significado de estas comunicaciones son valorados en el derecho penal. También la división la empresas modernas exigen la división de trabajo por tanto si es que se cometen los hechos delictuosos con este tipo de divisiones de trabajo no importa la intervención fáctica den el mismo hecho sino lo que se valora para el derecho penal es la configuración de la intervención de los partícipes.

Palabras claves: Aparatos organizados de poder, autoría mediata, coautoría, ámbito empresarial, dominio del hecho, autopoiesis, etc.

I.- Prefacio:

En los último lustros hay temas que han suscitado mucha polémica en el mundo de las ciencias penales; esto es, en la Dogmática penal -principalmente- se han ido ensayando diferentes posiciones para con la determinación de responsabilidades en el marco empresarial, adentrándonos más, sobre la cuestión de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa y de los directivos, sobre esto volveremos . Esta problemática surge, sin duda, a partir de los planteamientos de dominio del hecho del profesor ROXIN, quien por los 63º planteara una doctrina para con efectos de hallar la responsabilidad penal en el marco de Estados criminales -concretamente, aparatos organizados de poder-, piénsese en el Régimen Nazi, Régimen de la República Democrática Alemana , y ahora último en los crímenes cometidos en el período de los 90º de Alberto Fujimori .

Todo esto genera complejas cuestiones para poder determinar la responsabilidad de entre los miembros de una aparato de poder, sean estos Estatales o empresariales, y colateralmente a ello nos introducimos en una sistemática de tediosa determinación y diferenciación, donde surgen problemas sistemáticos y ya no tanto individuales; esto es, surgen nuevos desafíos delictuosas frente a los baremos de imputación que estaban diseñadas para imputaciones individuales. Nos explicamos, quiérase o no en el mundo actual surgen las agrupaciones para con efectos de cometer hechos delictuosos. Si en el pretérito los delitos eran cometidos por una persona natural, en el mundo contemporáneo los delitos ya no son simplemente cometidos por una, sino por varias personas naturales y la cuestión se complejiza más cuando ya se vuelve a discutir acerca de la verdadera responsabilidad penal de las propias personas jurídicas y aunado a ello surgen los macro-delitos, entonces frente a ello la Dogmática penal no puede responder con sus instrumentos clásicos, sino por el contrario tiene que reconstruir, sistematizar o elaborar nuevas categorías para tratar de solucionar el mismo.

Dicho esto, en el marco de un trabajo de magnitud tan limitada, como en la que nos enmarcamos, no es posible acoger las discusiones esgrimidas en toda su extensión, es más, en esta contribución nuestro objeto no es tratar sobre aparatos organizados de poder del Estado, sino de esbozar la determinación de responsabilidad de los dirigentes en el marco de empresas, y para ello nos serviremos de diferentes posiciones que se han elaborado a partir de la postura de ROXIN y que al mismo se ha tratado de trasladar al marco empresarial y nos pronunciaremos también sobre la viabilidad del mismo , para finalmente sentar nuestra posición personal .

II.- ROXIN, como punto de partida:

De alguna manera habíamos ya adelantado que el profesor ROXIN plantea su doctrina, por los 63º, de Dominio del hecho, concretamente, Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas, esta postura construye dogmáticamente a partir de la Jurisprudencia y para crímenes cometidos por Estado; así el profesor nos presenta un nuevo fundamento de la autoría mediata proponiendo una tercera forma del mismo , que ha diferencia de la clásica autoría mediata basada en coacción o en error, que se enraizaría en la fungibilidad del ejecutor . Si bien es cierto, el hombre de detrás, conforme a la teoría tradicional, se restringe a aquellos casos en que una persona, mediante coacción o error, utiliza a otra persona como instrumento; ROXIN, por su parte, plantea una forma de autoría mediata donde ya no hay presencia de deficiencias del sujeto de adelante –irresponsabilidad penal- , se trata, a diferencia de la imputación individual, de una situación en que el hombre de detrás se sirve de un aparato, ya no de otra persona de manera directa, constituido por elementos fungibles, quienes ejecutarán las órdenes de quien domina el aparato criminal, al margen de la legalidad. En conclusión, pregona entonces, una autoría mediata que sólo puede ser fundamentada en el dominio que ejerce el hombre de detrás sobre una organización, cuya estructuración se produce fuera del derecho y que cuenta con ejecutores reemplazables. Como el lector podrá notar, el profesor ROXIN establece ciertos requisitos para la constitución de autoría mediata, por tanto si no hay presencia de los mismos no podremos aplicar la figura ya mencionada. Pero veamos muy brevemente cada uno de los presupuestos.

Con respecto al dominio sobre la organización , debemos afirmar que implica el dominio de la voluntad del ejecutor, en virtud de un aparato organizado de poder. El dominio sobre la organización le otorga, al hombre que se encuentra en la cúspide piramidal, un dominio sobre la producción del resultado que ontológicamente es realizado por un órgano de ejecución del aparato organizado: los ejecutores inmediatos. Por consiguiente, se trata de un dominio directo sobre la organización, y un dominio mediato sobre el ejecutor inmediato . De esto se sostiene que el superior tiene dominio sobre la organización y éste sobre el ejecutor material.

El segundo presupuesto y el más importante para lo doctrina in examine es la fungibilidad de los ejecutores inmediatos; es pues, la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato, es lo que garantiza al hombre de detrás la ejecución del hecho y le permite dominar los acontecimientos . De ello decimos, entonces, que el autor inmediato solamente es un engranaje reemplazable dentro de la maquinaria del aparato de poder. Empero, esto no cambia, para nada, el hecho de que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato ; éste no puede quedar exonerado de responsabilidad penal, bajo la idea de no haberlo hecho él, otro lo habría cometido . Los miembros superiores del aparato de poder pueden confiar, que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho , sino tan sólo sustraer su contribución al mismo; por ende, los ejecutores tan sólo son “ruedas” intercambiables “en el engranaje del aparato de poder”, de modo que la figura central del suceso -a pesar de la lejanía con el hecho-, es el hombre de atrás en virtud de su medida de dominio de organización . Como se puede notar, hay dos tipos de responsables ; esto es, el ejecutor inmediato y el autor mediato , donde la responsabilidad de cada uno de ellos hunden sus raíces en presupuestos totalmente diferentes ; así, del primero, se basa en la comisión del delito de propia mano y, del segundo, en el dominio del aparato de poder organizado . Todo esto, postula bajo la línea interpretativa del Código penal alemán [StGB, § 25, 1° párrafo] que regula el autor mediato como aquél que cometa el delito [...] a través de otro , del cual se sobreentiende que el Código punitivo no menciona que el ejecutor inmediato no deba responder jurídico-penalmente , por lo que no se menoscaba el Principio de legalidad.

El Tercer elemento fundante es la Desvinculación del Derecho [Rechtsgelösen]; que, también, constituye un presupuesto necesario para el dominio de aparatos de poder organizados; pues –dice, PARIONA - una organización que actúa ilegalmente tiene procesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento normal y que posibilita de esta manera el cumplimiento de sus objetivos. ROXIN, siguiendo el hilo conductor de crímenes realizados por aparatos estatales edifica, pues, su tercer fundamento concibiendo el Ordenamiento jurídico no como Derecho positivo, sino, como todo un conjunto de valores inspiradores de una sociedad civilizada, respetuosa de los Derechos humanos, y de un Estado que se levanta sobre los umbrales comunes a todos los pueblos civilizados .

Una vez hecha esta somera presentación de la aportación del profesor ROXIN, conviene ahora precisar, muy brevemente, las inquietudes que ha despertado las más encarnizadas y vivas polémicas en cuanto a la viabilidad de los fundamentos esbozados líneas arriba, estas críticas se han elaborado desde el punto de vista para el cuál fue construido la posición del profesor ROXIN. Y en otro punto trataremos si es que los mismos son posibles de trasladar al marco empresarial. Sin más veamos.

Bajo lo dicho, una objeción central a la doctrina de ROXIN, es con respecto a la fungibilidad del autor inmediato; se ha dicho, que el ejecutor inmediato podría salvar y dejar escapar a la víctima, de tal manera que él sería el único que tendría el dominio sobre la producción del resultado, con lo cual no podría hablarse de ninguna fungibilidad . Esto es, se niega la seguridad del resultado delictuoso encomendado por el autor mediato; por tanto, el que domina el hecho sería el autor inmediato , y el autor mediato habría influido solamente como un instigador; la posibilidad de intercambiabilidad de los esbirros en el caso concreto no es segura, de ahí que la posibilidad de sustituir a los ejecutores no puede fundamentar el dominio sobre el aparato y mucho menos sobre el ejecutor inmediato. Contra ello, el profesor ROXIN sostiene, sin más, que con ello solamente se ha probado que una autoría mediata, en el caso particular, puede quedarse en la tentativa y, también AMBOS , seguidor de ROXIN, ha dicho que vale la pena enfatizar que la falta de fungibilidad concreta, constatada con acierto por HERZBERG, y la existencia de una fungibilidad abstracta o posterior no es argumento idóneo –ni mucho menos decisivo- contra la teoría del dominio por organización. Sólo hace evidente que un punto de vista puramente naturalista-descriptivo en el sentido de la determinación de figura central no puede proporcionar una solución convincente. Más bien, consideraciones normativas hacen autor a quien ordena. Su poder fáctico de control es sólo el punto de partida. Este poder tiene carácter abstracto, no es en todos los casos demostrable y por eso es considerablemente relativizado . Concomitante a esto, SCHROEDER ha hecho la objeción adicional de que no podrían intercambiarse a aquellos especialistas indispensables para ejecutar los hechos, pese a lo cual, los hombres de detrás serían de todos modos autores mediatos; a esta crítica ROXIN lo acepta sosteniendo que, en este tipo de constelaciones, se da perfectamente una inducción .

Otra de las críticas respecta a la Desvinculación al Derecho; ROXIN, en su postura primigenia había postulado que de la estructura del dominio de la organización se deduce que éste sólo puede existir allí, donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico . Contra ello AMBOS ha lanzado sus dardos fulminantes, en el sentido de que resulta ser superfluo para una fundamentación del dominio de la organización ; esto es, si bien es cierto, que es relativamente aceptado en aparatos de poder de organización no estatal , pero, en algunas constelaciones dentro de aparatos de poder de organización estatal , precisamente en estados de corte totalitario, en los cuales el Ordenamiento jurídico viene a ser un medio propiamente criminal, no tiene asidero; dice, AMBOS , pues cuando la represión se halla regulada con tanta exactitud como en el caso de la antigua RDA –piénsese sólo en el régimen de fronteras, con una regulación jurídica exhaustiva-, ni hay un aparato de poder paralelo ni un ordenamiento jurídico paralelo; existe tan sólo un aparato de poder estatal de competencia territorial. Lucha, como cualquier Estado, contra la criminalidad general, y reprime simultáneamente, como “Estado injusto”, la resistencia política. En este tipo de Estados, el Ordenamiento jurídico concebido como conjunto de valores comunes a los estados civilizados resulta ser demasiado vago, pues se tendría que reconocer a renglón seguido que los ejecutores directos habrían actuado en un estado en el cual la norma penal no podía motivarlos o estos no podrían comportarse conforme a tal motivación ; por tanto, a pesar de lo que se castigaría a los esbirros como autores directos, habrían actuado como instrumentos, pero dentro, ya, de una imputación tradicional, más no en imputación construida para los aparatos de poder . A partir de todas estas objeciones, ROXIN, restringe su concepción inicial argumentando que el aparato de poder, naturalmente, no tiene que haberse separado del Derecho, en todos los aspectos, sino solamente en el marco de los tipos penales que él realiza . De esta manera van quedando desvirtuadas paulatinamente los planteamiento de ROXIN.

También se han aunado, a la orilla de la crítica, aquellas posturas –y ésta parece ser la más insuperable- que no conciben de ninguna manera que ¿cómo puede haber un instrumento responsable jurídico-penalmente dentro de autoría mediata? ; Por ejemplo JESCHECK ha dictaminado que la autoría mediata sólo merece ser aprobada allí donde los ejecutores mismos no puedan ser considerados como autores plenamente responsables. Así –acota GÓMEZ-JARA - el principio de autorresponsabilidad parece desplegar aquí unos efectos devastadores para esta construcción. A esto ROXIN contesta, recalcando, que la responsabilidad del ejecutor directo y del autor mediato descansan sobre distintos presupuestos; es decir, el ejecutante domina el hecho concreto a través de su acto de mano propia [“dominio de la acción”], el hombre de detrás, a través del dominio sobre la organización [“dominio de la organización”], la cual le hace independiente de la individualidad del ejecutante . Como se ve, la plena responsabilidad criminal del ejecutor material no va a servir, ya, como límite de la autoría mediata, abriéndose la puerta a la figura del autor detrás del autor, no de forma excepcional, como sucede en otros grupos de casos, sino, como criterio general.

Finalmente, ante tantas críticas a los verdaderos fundamentos de la doctrina de la autoría mediata en aparatos de poder organizados, ROXIN aumenta a cuatro sus presupuestos, para de esa manera dar mayor solidez a sus fundamentos desgajados. El cuarto presupuesto, sería la disponibilidad hacia el hecho o la resolución al hecho, este presupuesto hace que, el ejecutor inmediato, esté “más dispuesto al hecho” que cualquier delincuente potencial y que, visto en su totalidad, incrementa la probabilidad de éxito de una orden y contribuye al dominio del hecho por parte de los hombres de detrás . Esta postura, en la doctrina peruana, es seguida por MEINI quien argumenta que la posibilidad de sustituir a los ejecutores [sin dejar de ser un dato fáctico] confirma que el dominio sobre la organización consiste en el aprovechamiento de la predisposición del ejecutor para realizar la orden. Si cuando el encargado de llevar acabo la orden se desiste, otro lo reemplaza y se asegura así el cumplimiento de la orden, es porque el reemplazante, al igual que la mayoría de los que componen el colectivo de ejecutores, están dispuestos a ejecutar la orden. En otras palabras, están dispuestos a cumplir con los mandatos que reciban de las instancias superiores . Esta nueva fundamentación a pesar de resultar más o menos convincente fue formulado, ya, por SCHROEDER , allá por 65°, y al mismo ROXIN criticó, puesto que nos conducía, según ROXIN , por la vía de inducción; resultando ser la crítica primigenia, roxiniana, un boomerang para su nueva postura. Y todo ello –de antemano- hace que la doctrina de la autoría mediata [basados en los planteamientos de ROXIN] en los aparatos de poder organizados, de veras, venga a menos.

II.1. Dificultades de la traslación de esta postura al ámbito empresarial.

Como se puede advertir existe mucha problemática para la subsistencia de la figura en análisis, y se acrecientan más cuando se trata de trasladar el mismo al ámbito empresarial, aún cuando existe mucha similitud en cuanto a la organización , por el espacio que nos apremia solo haremos una síntesis, considerando suficiente las críticas anteriores.

Validando, entonces, lo dicho anteriormente es inaceptable la figura del autor detrás del autor en el marco empresarial, puesto que nos encontramos en una realidad y sistemática donde solo ontológicamente podemos encontrar la configuración de jerarquía en el ámbito empresarial; esto es, las especiales características de las empresas modernas nos llevan a rechazar la postura en análisis, puesto que el flujo de información que existe entre los miembros de la empresa imposibilita de inmediato la existencia de jerarquía, así las empresas lejos de tratarse de un sistema vertical operan por el contrario a través de informaciones descentralizadas . Esto con respecto al primer criterio de ROXIN.

Por otro lado se acota que en las empresas no existe ni fungibilidad, puesto que las cualidades especiales de los ejecutores obstaculizan la intercambiabilidad en un hecho concreto. Al respecto se pronuncia ROTSCH, con respecto a la empresa señala que fracasa este planteamiento no sólo, porque en las empresas falta la “sustituibilidad” de los trabajadores al existir un número mínimo de personas para actuar, sino que -al contrario de la situación de huida de la frontera- aquí se trata de acontecimientos criminales circunscritos a determinados entornos que están limitados espacial y temporalmente .

Sin duda, otra de las barreras para el traslado al ámbito empresarial es cuando el mismo ROXIN considera que la falta de desvinculación impide la aplicación a empresas económicas, porque sin duda las empresas económicas modernas difícilmente puede considerarse hoy en día como una organización que actúa al margen del derecho, sino que más bien desde hace algún tiempo se va considerando que se trata de un ciudadano responsable fiel al derecho .

Se consolida más la imposibilidad del traslado cuando el mismo fundador sostiene que se le exige demasiado cuando se la quiere aplicar a todas las relaciones jerárquicas y cuando se quiere imputar el dominio del hecho a directivos de empresas económicas, sin tener en cuenta la forma de su cooperación, en caso de delitos cometidos por los subordinados en el marco del funcionamiento de estas . Así también se pronuncia AMBOS: Las empresas no son criminales per se, sino lo que persiguen ante todo son la obtención legal de beneficios financieros y, por ello, la realización de un delito es algo incidental. “En este ámbito el criterio de la desvinculación del Derecho parece convincente a primera vista, ya que se pretende separar así la paja criminal (¡criminalidad organizada!) del trigo legal (¡empresas!) o FIGUEREIDO DIAS quien entiende que el dominio de la organización no puede extenderse a la criminalidad practicada en el ámbito de la actividad empresarial. Primero, porque el hecho de que las empresas se constituyan para desarrollar una actividad lícita, les retiraría, siempre que se tratase de la realización de un crimen, el automatismo de funcionamiento exigido para el dominio de la organización; después porque la misma razón implicaría la audiencia de fungibilidad del ejecutor: por último, porque sólo muy difícilmente podría decirse que la empresa reviste la estructura jerárquica que caracteriza a los aparatos organizados de poder .

III.- Otras soluciones:

Prescindiendo de algunas posiciones, a pesar que reclaman ser tratadas, trataremos solo la coautoría dejando a un lado la instigación y otras.

a] Coautoría:

Esta postura es sostenido principalmente por JAKOBS, quien parte considerando que el planteamiento autor detrás de autor es tan superfluo como nocivo , y señala lo siguiente: “Conforme a la concepción aquí mantenida, la coautoría, en los supuestos normales, no presenta problemas; en los demás casos, queda la inducción” ; de manera semejante JESCHECK señala: “En caso de que lo sean [responsables, los ejecutores], la persona que ocupa la posición central de la organización es coautor precisamente, porque domina la organización. El carácter común de la resolución delictiva se produce a través de la conciencia del director del aparato y de los ejecutores, de que un hecho determinado o varios de ellos de la misma clase deben ser llevados acabo en correspondencia con las indicaciones de la dirección” . A esto, ROXIN, replica afirmando que, más bien, en la coautoría en aparatos de poder organizado, faltan ciertos presupuestos insoslayables que reclama la categoría jurídico-penal de coautoría: la resolución común del hecho, la ejecución común del hecho y la relación horizontal de los intervinientes. Estas críticas responderemos de inmediato.

IV. Nuestra postura personal.

Dicho lo anterior, nos enmarcamos en la postura de la coautoría, puesto que ésta es una construcción más normativa que la figura analizada líneas arriba. Para ello partiremos de conceptos básicos y analíticos para de esa manera construir una postura desde un punto de vista autopoiético . Sin más entonces, veamos.

Sin lugar a dudas la postura de ROXIN no tiene asidero en el marco empresarial puesto que resulta fuera de lo valorativo de las sistemáticas actuales, si bien es cierto que se debe a él, de alguna manera, el haber lanzado una piedra contra instrumentos que estaban diseñados para imputaciones individuales, dando producto una construcción novedosa , pero ya llegó el momento de cambiar o desfasar esta postura. En términos generales, no constituye una exageración afirmar que la fundamentación normativa de la coautoría implica una normativización del concepto del dominio del hecho hasta el punto de que, en realidad, el criterio del dominio del hecho prácticamente desaparece resurgiendo en su lugar la categoría de la competencia .

Así, lo cierto es que nos encontramos en organizaciones empresariales modernas que se han desarrollado en una complejidad propia de una magnitud muy considerable, esto es hablamos pues de organizaciones autopoiéticas como sistemas sociales, o de manera todavía reflexiva, construcciones sociales, en las que las relaciones de los elementos están organizadas hacia un fin determinado. Y está constituido por personas relacionados entre sí, a través de la comunicaciones y las interacciones; estas comunicaciones e interacciones siguen modelos relativamente constantes que generan la compactación –no digo, encapsulamiento- , donde la división de trabajo conduce irremediablemente a una diferenciación de funciones y la descentralización de los procesos de comunicación –de acción y decisión-, a través de las que el poder de dominio inicial de los órganos directivos se transforman en un “poder de intermediación” y en vez de dominio de la acción existe una función de coordinación, lo que, unido a la simultánea descentralización del conocimiento, puede conducir como resultado final, incluso, a una “irresponsabilidad organizada” .

A partir de estas premisas entonces, frente a la crítica estructural de ROXIN, esto es aquella referencia a la diferenciación estructural básica que existe sobre la coautoría y la autoría mediata : la coautoría le corresponde un plano horizontal mientras que a la autoría mediata uno vertical. Sobre esto puede sostenerse que en el plano normativo ambos, tanto hombre de atrás como el hombre de adelante, son reconocidos como personas y, por lo tanto, como iguales: el reconocimiento como persona implica el reconocimiento como a un igual, estableciéndose entre ambos un plano horizontal . Por tanto la superioridad o la jerarquía solamente puede construirse de manera normativa, más no a partir de configuraciones ontológicas de la persona de escritorio a ejecutor o de directivo a empleado, por el contrario se tiene que valorar el significado de la comunicación que existe entre los mismos, porque si se parte del contenido comunicativo de una conducta se sigue que los intervinientes en el hecho delictuoso han de responder del contexto de significado de su comportamiento más no de la ubicación arbitraria de la que puedan tener. Por tanto el hecho de que existan relaciones de jerarquía no implica que la estructuración de la empresa se realice en torno a la jerarquía; esto es, en definitiva dentro de una concepción autopoiética el criterio de estructuración empresarial no es el vertical, sino por el contrario horizontal, así por ejemplo cuando es un hecho fáctico que el presidente esté situado por encima de los consejeros delegados en la escala jerárquica, sin embargo cuando se trata de la votación en órganos colegiados se plantea la existencia de igualdad en el plano normativo .

El Profesor ROXIN ha dictaminado también contra la coautoría lo siguiente: “Generalmente, en los delitos en el ámbito de los aparatos de poder organizados el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que actúa ejecuta una orden” . Esta crítica es totalmente errónea, más aún cuando se trata de sostener la coautoría en el marco empresarial, puesto que en lugar de un acuerdo recíproco, resulta suficiente una decisión de ajustarse con la que el partícipe, que no ejecuta de manera inmediata pero que interviene de manera configuradora, vincula su contribución con el hacer del ejecutor . Por tanto el que el superior con el inferior se conozcan o no es totalmente irrelevante, puesto que habíamos dicho que para el derecho penal no importa el nombre de la persona con quien uno interactúa, sino es suficiente relacionarse con personas que cumple un determinado rol dentro de la sociedad , y si se traslada esto a la empresa [sistema autopoiético] podemos observar que existen entre los subsistemas arterias de información; es mediante flujos, por una parte, mandan órdenes del plano jerárquicamente y ontológicamente superior a los intermedios y, de ahí, a las personas que ejecutarán materialmente los hechos delictuosos. Y por otra parte, en dichos canales fluyen, en sentido contrario, comentarios de los planos inferiores. Existe, por lo tanto, un intercambio de información en forma de un círculo de información, de arriba hacia abajo y de forma viceversa . Es por esta fluidez de informaciones que consideramos que existe un decisión común que reclama la coautoría .

Finalmente, estima ROXIN, quien da la orden, no actúa para nada en la ejecución, ni siquiera hace una contribución al hecho en la etapa de preparación. [...]. La coautoría es, según el reconocimiento general, una actuación conjunta con división de trabajo . Esta crítica también es muy naturalista al reclamar que las contribuciones al hecho tienen que producirse necesariamente en el estadío de la ejecución, ésta es inconsistente puesto que el que no ejecuta de propia mano puede no obstante responder por la ejecución del hecho cuando ha generado una razón por la cual la ejecución puede imputársele como su propio trabajo . Por tanto, el reparto de funciones y la configuración del mismo son fundamentales para la determinación en título de imputación. Por lo que, la realización del hecho no tiene necesariamente que ser compartida por todos los miembros, de manera que la misma distribución de funciones puede conllevar a que estos no realicen la función espacial-temporalmente de la misma manera, como dice JAKOBS “Ya se intuye que el dominio es una cuestión de la medida de la calificación de la intervención, una cuestión cuantitativa, mientras que la cuestión cualitativa -¿quién responde?- no se determina en función a la concurrencia de dominio, sino en la función de la atribución del comportamiento y de las consecuencias”.

Toda esta construcción es direccionada desde nuestra perspectiva para con efectos de los delitos cometidos desde la empresa; es decir, delitos para con terceros. Mientras que en las infracciones cometidas dentro de la empresa, sin exclusión alguna del sistema autopoiético, podemos determinar y compartimos plenamente los deberes institucionales . Queda aquí.

Vísperas de la primavera del 2009.

* Miembro principal del Taller de Dogmática penal-UNMSM. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho penal económico-UNMSM. Jhuliana.Claudia@gmail.com

** Miembro de área académica del Estudio José Urquizo Olaechea & Abogados, S.A.C.; Coordinador académico del Taller de Dogmática penal-UNMSM; Coordinador académico del Grupo de Investigación de Derecho penal económico-UNMSM; Ayudante de Cátedra de Derecho penal/Parte general-UNMSM del Dr. Javier Villa Stein; Ayudante de Cátedra de Derecho penal/Parte general, Parte especial-UNMSM del Dr. José Urquizo Olaechea. Heydeggerf@gmail.com

Infra. I.

Sobre la conceptualización de crímenes de Estado, Vid en JAKOBS, Günther. “Crímenes del Estado…”. Ob. Cit. p. 445.

En este régimen se dieron los llamados Disparos mortales en el muro, sobre ello véase in extenso AMBOS, Kai [1999]. “Acerca de la antijuridicidad de los dispararos...”. p. 12 y ss.; JAKOBS, Günther. “Crímenes del Estado- …”. p. 445.

Sobre ello véase la Sentencia Exp. N° A.V. 19-2001 Corte Suprema de Justicia de la República. Fecha: 7 abril 2009.

Cfr., por todos, JAKOBS, Günther [1997]. “Derecho penal. Parte general…”. pp. 718 y ss.; MIR PUIG, Santiago [2005]. “Derecho penal…”. pp. 365 y ss.; ROXIN, Claus [2000]. “Autoría y dominio del hecho…”. pp. 23 y ss. Para con los crímenes del Estado. Cfr., BRUERA, Matilde [2001]. “Autoría y dominio de la voluntad…”. p. 259; ROXIN, Claus [2000]. “Autoría y dominio del hecho…”. Quien nos dice: “Debemos anticipar que somos conscientes de que crímenes de guerra, de Estado y de organizaciones como los que aquí se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual. [...], que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global”. p. 270.

Por todos Vid., GRACIA MARTÍN, Luis [1996]. “La cuestión…”. pp. 35 y ss.; DE DOELDER, H. “La punibilidad de las personas jurídicas en Holanda”. pp. 497 y ss.; SCHÜNEMANN, Bern [1995]. “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”. En: Hacia un derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Boletín oficial del estado. Madrid. pp. 565 y ss.

Infra. II

Infra. III.

Infra. IV.

Infra. V.

Infra. VI.

Esto es, de los casos que tuvieron conocimiento los diversos Tribunales de justicia de Alemania y Jerusalén que se vinculaban con la perpetración de crímenes de guerra por los nazis, v. gr., el caso EICHMANN o el caso STASCHYNSKI. Véase, ROXIN, Claus: Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. pp. 273 y ss.

Este aporte se basaría en la teoría del dominio de hecho como un concepto abierto; esto es, el concepto de dominio del hecho no es, pues, algo listo desde el principio, cerrado en sí mismo, a lo que quepa someter cualquier supuesto de hecho por la vía de la mera subsunción, sino que sólo obtiene su forma concreta discurriendo por los distintos ámbitos de la materia de regulación, cada uno de los cuales añade al concepto no cerrado de autor nuevos rasgos concretos. Véase in extenso en ROXIN, Claus: Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. pp. 145 y ss. Esta propuesta se ha impuesto de manera mayoritaria, tanto en Europa como en América latina, Cfr., AMBOS, Kai: “Dominio del hecho por dominio de voluntad…”. pp. 133 y ss.; CASTILLO ALVA, José Luis [2003]: “Autoría mediata por dominio…” pp. 581 y ss. HIRSCH, Han Joachim [2000]: “Derecho penal…” pp. 232 y ss.; MAURACH, Reinhart [1995]: “Derecho penal…” pp. 354 y ss.; STRATENWERTH, Günther [2005]: “Derecho penal…”pp. 330 y ss.; WESSELS, Johannes [1980]: “Derecho penal…” p. 161; BOLEA BARDÓN, Carolina [2000]: “Autoría mediata…” pp. 366 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan [2005]: “Derecho penal...” p. 1078; etc.

“Si uno se para a reflexionar, por ejemplo, sobre cómo es posible guiar un suceso llevado acabo por otro sin intervenir directamente, cabe pensar, a mi juicio, únicamente en tres formas: puede forzarse al agente; puede utilizársele como factor causal ciego con respecto a la circunstancia decisiva para la autoría, o el ejecutor tiene que ser, si no está coaccionado ni engañado, cambiable a voluntad”. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. p. 272.

Cfr., ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho..”. Ob. Cit. pp. 270 y ss.

Cfr., ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho…” Ob. Cit. p. 275; MAURACH, Reinhart: “Derecho penal…” Ob. Cit. p. 354 n. m. 85; REYNA ALFARO, Luis [2004]: “Fundamentos…” pp. 161 y ss.

Vid., WESSELS, Johannes: “Derecho penal…” Ob. Cit. p. 161. Sostiene que “deben admitirse excepciones a esta regla únicamente en muy contados casos, por ejemplo, en los crímenes cometidos por el nacionalsocialismo, en que quienes impartían las órdenes y los llamados ‘asesinos de escritorio’, en virtud de sus superior ‘dominio de organización’ [utilización de aparatos de organización de poder], dirigían el curso del hecho incondicionalmente conforme a su voluntad”.

Cfr., MAURACH, Reinhart: “Derecho penal...” Ob. Cit. p. 355.

Cfr., ROXIN, Claus [2007]: “La teoría del delito…” pp. 533 y ss.

Vid, MEINI MÉNDEZ, Iván [2004]: “Problemas de autoría…” p. 255. Cabe recalcar, también, que en este marco de imputaciones -a diferencia de imputaciones individuales, en el que la responsabilidad se incrementa en cuanto más próximo se encuentre el autor mediato del ejecutor- la responsabilidad del superior se incrementa en cuanto a mayor distancia se encuentren los órganos ejecutores. Así. “La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquél que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando, a los ‘inductores’, en la nomenclatura de nuestra legislación”. [Sentencia contra Adolf Eichmann, Strafakt 40-61, versión oficial, n° 197], citado por; ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho..”. Ob. Cit. p. 274; vid., también, RUSCONI, Maximiliano [2002]: “Participación…”. p. 164.

Cfr., GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización?. Algunas consideraciones críticas”. Ob. Cit. p. 125.

ROXIN, Claus [2003]: “La autoría mediata…”, p. 18; ROXIN, Claus: Autoría y dominio del hecho…” Ob. Cit. p. 273; MEINI MÉNDEZ, Iván: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. p. 258. “El hecho de que los ejecutores aparezcan como piezas intercambiables en este mecanismo produce certeza (¿?) de que la orden que emana del autor de detrás va a ser cumplida: en caso de que una de las piezas intercambiables se negara, sería reemplazada por otra que sí llevaría a cabo la orden” sostiene pp. 132.

Cfr., BACIGALUPO, Enrique [1984]: Manual de Derecho penal. Parte general. Edit. Temis, Bogotá. p.196.

Cfr., ROXIN, Claus: “Autoría y dominio...”. Ob. Cit. p. 274. Sobre los cursos causales hipotéticos véase, por todos, SAMSON, Erich [2003]: “Cursos causales…” pp. 21 y ss.; ROXIN, Claus [1997]: “Derecho penal..” pp. 368 y ss.

Cfr., ROXIN, Claus [1998]: “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”. Traducción por ANARTE BORRALLO, Enrique. En: FERRÉ OLIVÉ, Juan [Director]. Revista penal. N° 2. Edit. Praxis, Barcelona, julio. p. 61.

ALDUNATE ESQUIVEL, Enrique Eduardo. (“El autor detrás del autor…).

Cfr., GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿Responsabilidad penal...” Ob. Cit. p. 121. “El supuesto fundamental que entra aquí en consideración es aquél en el que tanto el ejecutor inmediato como el autor mediato son responsables en grado de autoría”.

Respecto al escalonamiento de autores mediatos sucesivos Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: “Responsabilidad penal…” p. 370.

Vid., PARIONA ARANA, Raúl [2007]. “¿Debe fundamentare…” p. 119.

De misma forma vid., AMBOS, Kai & GRAMMER, Christoph. “Dominio del hecho…”.

Cfr., EIRANOVA ENCINAS, Emilio [Coordinador] & ORTIZ DE NORIEGA, Juan & LARIOS SÁNCHEZ, Cristina & PEG ROS, Juan & MONREAL DÍAZ, Ana [2000]. “Código penal…” p. 28.

Así, también, en Perú MEINI MÉNDEZ, Iván: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. pp. 253 y ss. Postula la innecesaridad del principio de responsabilidad en el dominio de la organización.. Vid., también, PARIONA ARANA, Raúl. “¿Debe fundamentarse…”. Ob. Cit. p. 118. Quien menciona que “en la autoría mediata [realización del hecho punible “por medio de otro”, según el art. 23 del CP] el hombre de atrás tiene el dominio del acontecimiento delictivo debido, en principio, a que se aprovecha y utiliza como instrumento a otra persona. “el ejecutor inmediato” que se encuentra bajo error o bajo amenaza; pero también se presenta una autoría mediata cuando el hombre de atrás ordena la comisión del hecho punible a través de un aparato de poder sobre el cual tiene dominio”.

PARIONA ARANA, Raúl. “¿Debe fundamentarse…”. Ob. Cit. p. 119.

Cfr., ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho...”. Ob. Cit. p. 277.

Vid., CEREZO MIR, José [2006]: “Derecho penal…”. p. 1088. Para quien “la fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho”.

HERZBERG. Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen…Citado por ROXIN, Claus: La teoría del delito en la discusión actual. Ob. Cit. p. 526. [nota n° 40]. Vid también, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿Responsabilidad penal…”. Ob. Cit. pp. 132 y ss.

Véase a JAKOBS, que aporta con críticas contundentes al respecto: “En ocasiones se atiende a la intercambiabilidad práctica del ejecutor; pero, en los delitos violentos de los nacional-socialistas no eran intercambiables todos los ejecutores a la vez, y la intercambiabilidad de los distintos cooperantes uno por uno [o la intercambiabilidad sucesiva de todos ellos] no es especialidad propia de la participación [en el caso Stachinskij el autor probablemente no fuera intercambiable]. En ocasiones se destaca la decisión del hecho en los ejecutores; pero una decisión al hecho independiente [...] habrá faltado por lo general a la pluralidad de ejecutores de delitos en la época nacional-socialista [como también a Stachinskij]; las decisiones independientes contradecían el ‘principio del Fürher’[...]”, JAKOBS, Günther: “Derecho penal..”. Ob. Cit. p. 783. [nota n° 190].

Para demostrar lo dicho ROXIN recurre a los asesinatos que se cometieron en el nacionalsocialismo y afirma que “La fungibilidad de los esbirros es muy clara en los asesinatos de los nazis [simplemente se reemplazaban a los que se negaban], pero también en el caso de los controladores del muro las áreas de frontera que debían ser vigiladas no solamente estaban resguardadas por una persona. Por lo demás, el dominio del hombre de atrás se muestra también en que las personas que se negaban desde el principio a ejecutar asesinatos en los campos de concentración o en el muro, podían ser reemplazados sin problemas por ejecutores dispuestos; ello precisamente no es posible en la simple inducción”. Véase en ROXIN, Claus: “La autoría mediata…”. Ob. Cit. p. 22.

AMBOS, Kai [2005]: La Parte general…” pp. 227-228.

Vid., MEINI MÉNDEZ, Iván: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. p. 249.

SCHROEDER: Der Täter hinter dem Täter. p.168. Citado por ROXIN, Claus: La teoría del delito en la discusión actual. Ob. Cit. p. 525. [nota n° 38].

Cfr., ROXIN, Claus: “La autoría mediata…”. Ob. Cit. p. 23. Afirma que “Cuando el Servicio Secreto de un régimen criminal o el director de una organización terrorista, para realizar un atentado, escogen a una persona que es la única que posee el know-how necesario para la ejecución o que es el único con acceso a la víctima, no se presenta la autoría mediata, sino una inducción, en tanto los hombres de atrás no se conviertan en autores mediatos a través de la presión coactiva que ejerzan”.

ROXIN, Claus: “La autoría mediata…”. Ob. Cit. p. 276.

Cfr., AMBOS, Kai: “Dominio del hecho…”. Ob. Cit. pp. 160 y ss.; Ídem AMBOS, Kai: “La Parte general...”. Ob. Cit. pp. 235 y ss.; Ídem AMBOS, Kai [1998]: “Dominio del hecho…”pp. 49 y ss.; también MUÑOZ CONDE, Francisco [2000]: “¿Dominio de la voluntad..”. p. 106-107, quien postula que “una aplicación consecuente de la teoría original de ROXIN habría supuesto una declaración de que todo el aparato político de la antigua República Democrática Alemana actuaba ‘al margen del Derecho’ o, por lo menos, su Legislación de Fronteras, que de algún modo permitía que, en casos graves, el intento de paso fronterizo ilegal se pudiera impedir utilizando fuerza con peligro de muerte. Esto es, en mi opinión, cuestionable. Ciertamente hay en muchos países crímenes de Estado al margen del Derecho. Un ejemplo de ello fue la eliminación masiva de judíos y gitanos, así como los enfermos mentales durante la dictadura nacionalsocialista, que se llevó acabo siguiendo órdenes secretas y del Fürher. [...]”.

Pero cuando el aparato de poder no está fuera del ordenamiento jurídico o una parte de él, como sucedía con la Legislación de Fronteras de la R.D.A., es difícil fundamentar que el sistema está ‘al margen del Derecho’”.

Cfr., AMBOS, Kai: “Dominio del hecho…”. Ob. Cit. pp. 161-162.

Cfr., AMBOS, Kai: “Dominio del hecho…”. Ob. Cit. pp. 162 y ss.

AMBOS, Kai: “Dominio del hecho…”. Ob. Cit. pp. 163 y ss.

Cfr., AMBOS, Kai: “Dominio del hecho…”. Ob. Cit. pp. 163 y ss.

Cfr., MEINI MÉNDEZ, Iván: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. p. 252.

ROXIN, Claus. “La teoría del delito…”. Ob. Cit. p. 258.

Cfr., HERNÁNDEZ PASENCIA, José Ulises [1996]: “La autoría mediata…”. p. 274. Quien restringe la autoría mediata solamente a la instrumentalización mediante coacción o error; BOLEA BARDÓN, Carolina: “Autoría mediata…”. Ob. Cit. p. 350. Afirma que “el punto más débil de la construcción de ROXIN gira en torno a la doble calificación que se otorga a la conducta del ejecutor material pues, por una parte, se afirma su capacidad de tomar una decisión libre y responsable; y, por otra, en lo que afecta al hombre de detrás, acaba negándose dicha capacidad”.

JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGENG, Thomas [2002]: "Tratado de Derecho…”. p. 722. Vid, también, en Perú ha VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe [2006]: “Derecho penal…”.p. 480. “Si bien son sugestivos los conceptos de esta posición, a nuestro criterio la figura de la autoría mediata no puede utilizarse sin límites, pues cuando el intermediario actúa dolosa y plenamente responsable, el dominio del hecho le pertenece y se excluye la posibilidad de una autoría mediata”. En Argentina, por todos, ZAFFARONI, Eugenio & ALIAGA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro [2002]: “Derecho penal…”. p. 781.

GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿Responsabilidad penal…”. Ob. Cit. p. 132.

ROXIN, Claus: “La autoría mediata…”. Ob. Cit. p. 24; véase, también, AMBOS, Kai & GRAMMER, Christopher: “Dominio del hecho…”. Ob. Cit. p. 8; Asimismo, plantea la innecesaridad del principio de responsabilidad en aparatos organizados de poder MEINI MÉNDEZ, Iván: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. pp. 253 y ss. La autoría mediata del hombre de detrás y la autoría del ejecutor se fundamentan en diferentes presupuestos. El ejecutor no ha de ser considerado un instrumento en sí mismo, sino que se le atribuye tal nomen sólo desde la perspectiva del autor mediato para fundamentar su responsabilidad. p. 256.

Cfr., ROXIN, Claus: “La teoría del delito…” Ob. Cit. pp. 530-531. Sostiene, también, que “Son variadas y, en parte incluso muy diferentes, las circunstancias que aquí entran a tallar. La pertenencia a la organización, ya por sí misma, da lugar a una tendencia de adaptación. Se espera que cada uno de los miembros se integre. [...]. Pero, también es un fenómeno típico de las organizaciones el excesivo celo en el servicio, sea por el deseo de hacer carrera, por la necesidad de destacar, por ceguera ideológica o también debido a impulsos sádicos o cualquier otro de carácter criminal, a los cuales el miembro de tal organización crea que puede ceder sin ser castigado. Además, también hay una participación de miembros, que en su fuero interno más bien están en contra, pero que piensan resignadamente: ‘Sin no lo hago yo, otro lo va a hacer de todo modos’. Por último, también se encuentran constelaciones que, si bien no fundamentan un dominio de la coacción o de error por parte de los hombres de atrás, se acercan mucho a tales situaciones: p. ej., el ejecutor obediente que teme que, en caso de negarse, pueda perder su puesto, ser despreciado por sus colegas o cualquier otra desventaja social; o, pese a fuertes dudas sobre el injusto, cuenta con la impunidad de su acción ordenada por ‘los de arriba’”.

MEINI MÉNDEZ, Iván: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. p. 259.

SCHROEDER, Friedrich-Christian: Der Täter hinter der Täter, 1965.

“Y es que incluso es indiscutible que la aceptación de un ofrecimiento, cuando está fuera de toda duda la resolución de cometer el hecho en quien se ofrece, solamente es una inducción. Además, el dominio de la organización se basa precisamente en que, debido a la intercambiabilidad de ejecutante, no interesa la resolución hacia el hecho del particular”, decía así hasta 2002 [Conferencia dictada entre el 6 y el 7 de noviembre, en la Universidad Lusíada de Lisboa-Portugal], vid., ROXIN, Claus: “La autoría mediata…”. p. 30. También, ROXIN, Claus: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. p. 62; Siguiendo esta postura, también en Perú PARIONA criticó a MEINI, sobre esto véase in extenso PARIONA ARANA, Raúl: “¿Debe fundamentarse…”. pp. 114 y ss. “El criterio de la ‘disposición al hecho’ elimina una clara delimitación entre autoría mediata e instigación. La doctrina de la ‘predisposición al hecho’ debe ser rechazada porque en los hechos, elimina una delimitación confiable entre autoría mediata e instigación. [...], el hombre de detrás sería autor mediato pues habría utilizado a una persona resuelta al hecho. En el centro de su argumentación está pues el concepto ‘inseguridad típica en el logro de resultados’ que sería característico del partícipe y que faltaría en los casos donde se utilizan un ejecutor decidido al hecho. Según su concepción, la distinción de la autoría mediata respecto de la instigación radicaría en el grado de seguridad del logro del resultado típico. Si en caso concreto existiese inseguridad en la realización el resultado estaríamos ante una instigación; por el contrario, si existiese seguridad en la realización del resultado se trataría de una autoría [mediata]”. p. 116.

Sobre esto véase, DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena [2002]. “Criminalidad de empresa…”. pp. 92 y ss.

Así, HEINE, Cit. por GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿Responsabilidad penal...” Ob. Cit. p. 141. [nota 90] “Por un lado resulta un lugar común, tanto en la teoría de la organización como en las perspectivas jurídico-penales de este problema, hacer referencia al fenómeno de descentralización y funcionalización que se constata en las empresas modernas”.

Véase: MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena [2002].”Criminalidad de la empresa…”. p.73.

Cfr., GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2005]. “La culpabilidad...”. pp. 248 y ss.

ROXIN, Claus [2003]: “La autoría mediata… ”. Ob. Cit. p. 32.

Véase: MARÍN DE ESPINOSA CEBALLO, Elena. “Criminalidad de empresa…” p. 77.

FIGUEREIDO DIAS, Jorge. “Autoría y participación…”. p.106.

Sobre las posiciones y sus críticas véase DONNA, Edgardo [2007]: “El concepto de autoría…” p. 281; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique [2006]: Autor y cómplice en Derecho penal. Edit. B de F, Buenos Aires. pp. 161 y ss.

JAKOBS, Günther: “Derecho penal..”. Ob. Cit. p. 784. “Es superfluo porque, con la superioridad objetiva, la teoría subjetiva no hace nada más que crear la base para construir una voluntad de autor de todos modos irrelevante, mientras que la teoría del dominio del hecho en la versión de que las aportaciones son necesarias después del comienzo de la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autoría mediata esta restricción innecesaria por su parte. [...]. La construcción de autoría mediata es nociva, porque en los hechos de la época del régimen nacional-socialista, encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes, ni mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en un hacer común [...]”. [Las negritas son mío].

JAKOBS, Günther: “Derecho penal...”. Ob. Cit. p. 784. n. m. 103.

JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGENG, Thomas: “Tratado de Derecho...” Ob. Cit. p. 722.

Véase in extenso TEUBNER, Günther. “El derecho como sistema…”. “Esto es lo que se pretende señalar con la autopoiesis: la autoreproducción de una red de operaciones comunicativas mediante la aplicación recursiva de comunicaciones a los resultados de comunicaciones anteriores”. pp. 42 y ss.

Así también, concuerda con esto, LAMPE, Ernst-Joachim [2003]. La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo. Traducción por: GÓMEZ JARA-DÍEZ, Carlos & ORCE, Guillermo & POLAINO-ORTS, Miguel. Edit. Grijley, Lima. p. 101.

Así siguiendo a JAKOBS, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿La coautoría como …”p. 195.

Así MIR PUIG, Santiago [2004]. “Una tercera vía…”p. 13; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2007]. “Culpabilidad y pena...” pp. 17 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “La culpabilidad...” pp. 288 y ss.

Cfr., LAMPE, Ernst-Joachim: La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo. Ob. Cit. p. 103

SCHÜNEMANN, Bern [2004]. “Responsabilidad penal en el marco…”. Dificultades relativas a la individualización de la imputación”. Traducción por SPÍNOLA TÁRTALO, B & SACHER, M. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LV, MMII. Madrid. p. 16.

ROXIN, Claus: “La autoría mediata por dominio en la organización”. Ob. Cit. p. 26.

GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos [2006]. “¿La coautoría como fundamento de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por delitos cometidos por los subordinados? Reflexiones preliminares”. Ob. Cit. p. 202.

Al respecto véase por todos, JAKOBS, Günther [1996]. “Responsabilidad penal en supuestos de adopción colectiva de acuerdos”. En: MIR PUIG, Santiago & LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel [Coordinadores]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Ed. BOSCH, Barcelona. 75 y ss.; Sobre esta problemática véase también SCHÜNEMANN, Bern [2004]. “Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualización de la imputación”. Traducción por SPÍNOLA TÁRTALO, B & SACHER, M. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LV, MMII. Madrid. pp. 20 y ss.; asimismo sobre el problema de los órganos de dirección, Vid., FRISCH, Wolfgang [1996]. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo”. En: MIR PUIG, Santiago & LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel [Coordinadores]. “Responsabilidad penal…” pp. 99 y ss.

ROXIN, Claus: “Problemas de autoría…”. Ob. Cit. p.63. Igual ROXIN, Claus: “La autoría mediata…”. Ob. Cit. p. 24. Vid., también, ROXIN, Claus: “La teoría del delito…” Ob. Cit. p. 519; STRATENWERTH, Günther: Derecho penal. Parte general. Ob. Cit. p. 242.

JAKOBS, Günther [1997]. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Ob. Cit. § 21/43. Aunque en este punto en la posición de JAKOBS no es tan convincente es por eso que nosotros complementamos con un sistema autopiético; es decir, autoreferencial.

Sobre estos institutos véase in extenso JAKOBS, Günther [1996]. “Sociedad, norma...” 10 y ss.

Cfr., LAMPE, Ernst-Joachim : La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo. Ob. Cit. pp. 112 y ss.

Y también, ya JAKOBS decía, para las imputaciones individuales, que “la decisión común del hecho es el acuerdo expreso o concluyente sobre la distribución de las aportaciones singulares a un hecho”, JAKOBS, Günther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ob. Cit. p. 746. n. m. 41. [cursiva es mío]. Pero no comparto el surgimiento del acuerdo común a través de conciencia del director y del ejecutante de que se emprendería determinado hecho delictuoso, en este punto me aparto de JAKOBS y JESCHECK & WEIGEND.

ROXIN, Claus: La teoría del delito en la discusión actual. Ob. Cit. p. 519, 478. Asimismo, ROXIN, Claus: “La autoría mediata …”. Ob. Cit. p. 25.

JAKOBS, Günther [2001]. “La normativización…”. pp. 625 y ss.

JAKOBS, Günther [2001]. “La normativización...” p. 623.

Sobre esto, veáse in extenso SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. [2002]. “El delito …”pp. 183 y ss.; JAKOBS, Günther [2003]. “Sobre la normativización…” p. 131 y ss.; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier [2004]: “Atribuciones normativas …” p. 42.

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