¿EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN FIRME COMO PARTE INTEGRANTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LA COSA JUZGADA?
LA NOVEDOSA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON RESPECTO AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN
FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ
Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudio de Maestría en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudio de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal II, Derecho Penal Económico y Práctica Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Juan Bautista. Capacitador por la Dirección de Difusión Legislativa de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en todo el país con respecto a la implementación del Nuevo Código Procesal Penal (2007-2010).
EXP. N.º 05133-2009-PHC/TC
LIMA
AUGUSTO MEDINA OTAZU
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Augusto Medina Otazu contra la resolución de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos Con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 519, su fecha 17 de setiembre de 2009, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de abril de 2009, don Augusto Medina Otazu interpone demanda de hábeas corpus contra la jueza doctora María Perpetua Ramírez Anccas, el fiscal de El Agustino, doctor Teodosio Eusebio Flores Salazar, y el Juez Titular del Juzgado Mixto de El Agustino, doctor José Manuel Quispe Morote; alegando la vulneración de sus derechos a la libertad individual, a la motivación de las resoluciones judiciales y del principio ne bis in ídem; por lo que solicita la nulidad de la Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, que amplió el Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 2, de fecha 1 de julio del 2005, y comprendió al recurrente en el proceso penal por el delito contra el Patrimonio, hurto agravado (Expediente N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01). Asimismo cuestiona la solicitud del fiscal para que se ampliara el auto mencionado contra el recurrente y la Resolución N.º 49, que cita para la lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz.
Refiere el recurrente que se le imputa, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A., haber recibido bienes en calidad de custodia por parte de la anterior administración, bienes (maquinarias) que se encontraban en la cochera del Hotel Concorde, que eran administrados por la empresa SOL S.A. y que son propiedad de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A. Manifiesta que dichos bienes desaparecieron de la mencionada cochera y que fue denunciado por los mencionados dueños por apropiación ilícita. Ello motivó que se formulara denuncia penal en su contra en fecha 3 de diciembre del 2003; sin embargo, por Resolución del 16 de enero del 2004, se declaró No ha lugar a la Apertura de Instrucción, al considerarse que en los hechos materia de la denuncia no se apreciaban elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. De igual opinión fue el fiscal superior, quien mediante Dictamen N.º 720-04-1º FSPL consideró que no existía elementos objetivos ni subjetivos que configuraran la comisión del delito contra el recurrente; por lo cual la Primera Sala de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N.º 223-2005, de fecha 18 de enero del 2005, confirmó el auto que declaró No ha lugar abrir instrucción contra don Augusto Medina Otazu.
A fojas 92, el recurrente se reafirma en su demanda.
El Procurador Público Adjunto a cargo de los procesos constitucionales del Poder Judicial contesta la demanda indicando que el proceso constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional que revise lo resuelto en el Poder Judicial.
El Procurador Público a cargo de la Defensa Jurídica del Ministerio Público contesta la demanda señalando que no se ha acreditado que exista amenaza cierta ni inminente contra la libertad del recurrente. Además, arguye que los autos que disponen no ha lugar a la apertura de instrucción no pueden ser oponibles contra un proceso penal regular.
A fojas 127, obra la declaración de la jueza María Perpetua Ramírez Anccas, en la que indica que no participó en la calificación de la denuncia penal ni en su ampliatoria; tampoco en la expedición del auto apertorio ni en su ampliación; sostiene que en todo caso, el recurrente pudo recurrir a los mecanismos procesales en el propio proceso penal para cuestionar el auto ampliatorio; por otro lado, manifiesta que el recurrente ha interpuesto excepción de naturaleza de acción, que aún se encuentra pendiente de resolución. Respecto de la resolución que citaba para la lectura de sentencia, responde que fue declarada nula por Resolución N.º 50, de fecha 24 de abril del 2009.
A fojas 221 obra la declaración del fiscal Teodosio Eusebio Flores Salazar, en la que señala que la primera investigación se dio a nivel preliminar y no judicial, pero que el delito que se le imputaba era el de hurto –agravado– y anteriormente fue por apropiación ilícita, por lo que no concurrirían los presupuestos para configurarse la cosa juzgada.
A fojas 242 el juez José Manuel Quispe Morote declara que la ampliación del Auto Apertorio de Instrucción, por la que se comprende al recurrente en el proceso penal por el delito de hurto agravado, se expidió a solicitud del fiscal; y que se trataba de delitos diferentes, por lo que no existía ninguna vulneración.
El Trigésimo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 22 de junio de 2009, declara infundada la demanda por considerar que el Auto que declara No ha Lugar a la Apertura de Instrucción no se encuentra comprendido en los supuestos que contempla el principio de ne bis in ídem.
La Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos Con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada por considerar que no ha existido juzgamientos, y que faltando la unidad del objeto y la sentencia firme, no existe cosa juzgada.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad de la Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, que amplió el Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 2, de fecha 1 de julio del 2005, y comprendió a don Augusto Medina Otazu en el proceso penal por el delito contra el Patrimonio, hurto agravado. (Expediente N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01). Asimismo se cuestiona la solicitud del fiscal para que se ampliara el mencionado Auto contra el recurrente y la Resolución N.º 49 que cita para la lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad individual, a la motivación de resoluciones judiciales y del principio ne bis in ídem.
2. Este Tribunal ya ha señalado que la función del Ministerio Público es requirente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, pues no posee facultades coactivas ni de decisión directa para el inicio del proceso penal. Por ello, respecto al cuestionamiento de la solicitud de ampliación del auto apertorio de fecha 1 de julio del 2005, es de aplicación el artículo 5º, inciso 1), del Código Procesal Constitucional.
3. Respecto al cuestionamiento de la Resolución N.º 49, que cita para lectura de sentencia, debe señalarse que a fojas 204 obra la Resolución N.º 50, de fecha 24 de abril del 2009, que declara nula y sin efecto legal la referida resolución; en consecuencia, habiendo cesado la alegada vulneración respecto de este extremo resulta de aplicación el artículo 1° del Código Procesal Constitucional.
4. El Tribunal Constitucional ya ha señalado que el ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material- que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N.º 2050-2002- HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19).
5. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 8123-2005-HC/TC que una resolución que no constituye una sentencia definitiva pero, que ha puesto fin al proceso penal, se encuentra también garantizada por el principio ne bis in ídem.
6. En el caso de autos, de acuerdo a las instrumentales de fojas 50 y 174, se aprecia que se trata del mismo procesado don Augusto Medina Otazu, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A (identidad de la persona), al que se le atribuye una supuesta responsabilidad en la desaparición de los bienes de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A. Al respecto, si bien inicialmente se le imputa el delito de apropiación ilícita y posteriormente el delito de hurto agravado, se trata de los mismos hechos aunque con diferentes calificaciones jurídicas (identidad objetiva); es decir, un mismo comportamiento atribuido al recurrente, lo que nos indica que la imputación ha sido idéntica. Asimismo, respecto a la identidad de la causa de persecución, este es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, se relacionan los ilícitos supuestamente cometidos por el beneficiario en su totalidad con bienes jurídicos patrimoniales.
7. En consecuencia, al señalar en su Quinto Considerando la Resolución de fecha 16 de enero del 2004 (fojas 52) que; “ (…) para afirmar la existencia de un delito deben constatarse los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que no se da en el caso sub exámine (…)”, lo que motivó que se declarara No ha lugar a la apertura de instrucción contra el recurrente; lo que a su vez fue confirmado por la Resolución de la Primera Sala de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, (fojas 55); no podía volverse a abrir instrucción contra el recurrente por los mismos hechos, como sucedió con el auto ampliatorio de instrucción, Resolución N.º 33, de fecha 13 de agosto del 2007 (fojas 174); por consiguiente, es de aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que cuestiona la solicitud de ampliación del Auto Apertorio de Instrucción de fecha 1 de julio del 2005 y la resolución N.º 49; y,
2. Declarar FUNDADA en parte la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la libertad individual y del principio de ne bis in ídem; en consecuencia, nula la ampliación del Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, por el que se comprendió a don Augusto Medina Otazu en el proceso penal N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01.
Publíquese y notifíquese
SS.
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
1. LA MATERIA A ANALIZAR
La materia a analizar tiene como ámbito de debate jurídico el hecho de establecer si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, que rechaza la formalización de la denuncia penal propuesta por el Ministerio Público, el mismo que tenga la calidad de resolución judicial firme al ser confirmada por la Sala Penal Superior al resolver el respectivo recurso de apelación, es parte integrante o no del contenido esencial que nos brinda la seguridad jurídica de la cosa juzgada.
Debe dejarse en claro que nuestro Tribunal Constitucional en un primer momento, por medio del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC-LIMA-JUAN MANUEL GARCÍA QUIROGA , en un sentido totalmente radical, impidió aceptar esa posibilidad para cualquier supuesto o alternativa, fundamentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere de la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que en esa oportunidad se afirmó que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es un simple auto que se ha emitido sin haber existido un proceso penal.
Sin embargo, como se podrá apreciar, en la sentencia que es materia de comentario nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, bajo una visión totalmente contraria, acepta que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme sea parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada.
En una línea comparativa y de unificación en la interpretación jurisprudencial, es pertinente señalar que últimamente nuestro Tribunal Constitucional viene aceptando que un proceso penal comienza desde el momento en que se da inicio a la investigación preliminar, en donde por obvias razones esta tiene un carácter prejurisdiccional. Así, por medio del EXP. N.° 02748-2010-PHC/TC LIMA ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO , se ha afirmado lo siguiente:
“4. En ese sentido, la posibilidad que la justicia constitucional realice un control de las actuaciones del Ministerio Público tiene su sustento, entre otros supuestos, en la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones. Y es que, hoy por hoy, no existe duda que este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, ahí en la fase del proceso penal en la que al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159º de la Constitución. Claro está, que las garantías previstas en la referida disposición constitucional serán aplicables a la investigación fiscal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines de las actuaciones del Ministerio Público” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
Dentro de esa lógica y de interpretación unitaria, si bien se puede asumir que con la emisión de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme se demuestra que no han existido actos jurisdiccionales, existiendo mas bien actos prejurisdicionales, si se demuestra que ha existido un proceso penal ya que la investigación preliminar es parte integrante del proceso como un todo.
Como se podrá apreciar más adelante, hubiese sido oportuno que nuestro Tribunal Constitucional haya realizado alguna línea de distinción, en la que se pueda establecer en que casos un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada y en que otros casos no.
2. LA PRETENSIÓN DE NUEVA PERSECUCIÓN PENAL CUANDO EL PODER JUDICIAL DICTA UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN: ¿EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN CON LA FUERZA Y LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA?
En doctrina se polemiza si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, el mismo que rechaza la formalización de la denuncia penal por parte del Ministerio Público, resolución confirmada por una Sala Penal Superior (ejecutoriada) o no impugnada (consentida) por un supuesto agraviado, genera o no los efectos de la cosa juzgada.
Nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, en un sentido casi confuso, rechazó tal posibilidad, en un primer momento, para cualquier supuesto, sustentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que el auto de no ha lugar a la apertura de proceso es un simple auto emitido sin haber existido un proceso penal.
Así, a través del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC-LIMA-JUAN MANUEL GARCÍA QUIROGA, se estableció que:
“6. Tampoco considera el Tribunal Constitucional que se haya lesionado el principio non bis in ídem. Tal principio está reconocido en la Constitución Política del Estado. Se trata de un contenido del derecho al "debido proceso penal", garantizado en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
Se garantiza así que el imputado, absuelto por una sentencia firme, no pueda ser juzgado nuevamente por los mismos hechos. En ese sentido, el Tribunal estima que, en el presente caso, tampoco se advierte una lesión del principio non bis in ídem, toda vez que, como expresa el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado. En el caso materia de análisis, como se desprende de los actuados, la resolución judicial que declaró "no haber lugar a la apertura de instrucción" no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
Dentro de la doctrina nacional, el jurista nacional José Luis CASTILLO ALVA, asumiendo y aceptando la posición del Máximo Intérprete de la Constitución, se ha opuesto a los fundamentos que permitan aceptar que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción pueda generar los efectos de la cosa juzgada, en el sentido de que necesariamente debe existir un proceso penal abierto (vía auto de apertura de instrucción) y que dentro del mismo se emita una resolución que ponga fin al proceso penal, afirmando que:
“Desde el plano constitucional y legal, la única interpretación válida y acorde con el sentido de nuestro derecho positivo es aquella que remarca que la garantía de la cosa juzgada –o el principio de alcance más amplio del ne bis in ídem- solo puede apegarse cuando, luego de un proceso debido, existe resolución firme, consentida y ejecutoriada que pone fin al proceso.
(…)
En todos estos casos se condiciona la aplicación de la autoridad de cosa juzgada y el principio del ne bis in ídem a que por lo menos se haya iniciado o abierto un proceso penal y que, dentro del mismo, se produzca una resolución con carácter definitivo o que lo clausure de manera categórica. De allí que se aluda con toda nitidez y precisión –sin que exista alguna duda al respecto- a: “procesos fenecidos”, “a un nuevo juicio”, “en el proceso penal seguido”” (EL NEGREADO ES ORIGINAL DEL AUTOR).
Este mismo jurista nacional adiciona más adelante, reafirmando su posición en el sentido de que para hablar de cosa juzgada inevitablemente debe existir un proceso penal iniciado, debiéndose emitir dentro del mismo una resolución judicial que ponga fin al proceso, que:
“Si la Constitución Política y otras normas del ordenamiento jurídico hubieran pretendido extender y abarcar el ne bis in ídem y la cosa juzgada a cualquier resolución judicial, le hubiera bastado declararlo, sin mencionar en absoluto la referencia un proceso o, específicamente, a un proceso penal. Pero como justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne bis in ídem y la cosa juzgada solos se aplican en la medida en que exista un proceso abierto y haya una resolución que ponga fin al proceso.
Por otro lado, e la lectura del texto constitucional queda claro cuáles son las resoluciones (judiciales) que pueden configurar la autoridad de cosa juzgada, como son: a) la amnistía, b) el indulto, c) el sobreseimiento definitivo; y d) la prescripción. En ningún momento se cita al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción.
En tal sentido, si hay una resolución que niega cualquier posibilidad de constituir una relación jurídico-`procesal válida, por las razones que fuera o, en otras palabras, si esta resolución niega la apertura de instrucción, y por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe duda que el principio ne bis in ídem y el de la autoridad de la cosa juzgada no podrán nunca surtir sus efectos .
Esta primera posición, por tanto, asume la idea de que al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es una resolución judicial pero que no es expedida dentro de un proceso penal ya aperturado , no asumiendo ninguna excepción al respecto que permita su viabilidad.
Conforme a este mismo parecer se puede citar al ya malogrado jurista nacional Domingo GARCÍA RADA, quien anteriormente había fundamentado que:
“Situación especial presenta el auto del Juzgado cuando declara que no procede abrir instrucción y es elevado en consulta al Superior. ¿Aprobado por el Tribunal Correccional, constituye Cosa Juzgada? No, cuando con posterioridad se presentan nuevas pruebas que destruyen los fundamentos de la resolución. Si estas nuevas pruebas, con nueva denuncia, a pesar de referirse al mismo hecho sobre el cual recayó resolución judicial se presentan al Juzgado, es procesal amparar la nueva denuncia y mandar abrir instrucción. En otras palabras, el auto que desestima una denuncia, aunque esté aprobado por el Tribunal Correccional, nunca se convierte en cosa juzgada.
(…)
Es decir, el auto que deniega la apertura de instrucción nunca se convierte en cosa juzgada, y siempre existe la posibilidad de que, con nueva prueba, se presente nueva denuncia” .
En un parecer menos radical y con matices, consideramos que tales posiciones no pueden ser asumidas como absolutas y definitivas, porque en determinados y puntuales casos si podrían generar los efectos de la cosa juzgada, cuando por ejemplo se dicta la discutida resolución sustentándose en que el hecho carece de relevancia penal, o sea, que no constituya delito, porque lo que no constituye delito hoy, no podrá constituir delito mañana, pasado ni nunca.
La cosa juzgada o res iudicata no se debe restringir a la decisión judicial de la sentencia , sino que el mismo se debe extender a otras resoluciones judiciales que pueden generar efectos similares, poniendo fin al proceso penal, como sería el caso de amparar una excepción perentoria originando que se dicte un auto de sobreseimiento.
Veamos casos concretos a través de preguntas: ¿En qué se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de naturaleza de acción dentro del supuesto de que el hecho no constituye delito, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se fundamente en que el hecho no constituye delito?, ¿En qué se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de prescripción, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se sustente en que la persecución penal ya prescribió?
En la doctrina nacional, con respecto a considerar que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción podría generar, en determinados casos, los efectos de la cosa juzgada, podemos citar al profesor César AZABACHE C., quien es del parecer que:
“Puede admitirse al mismo tiempo que las resoluciones que confirman a aquellas que desestiman una denuncia no impiden un proceso basado en hechos nuevos o nuevos elementos, si el rechazo del caso original se produjo, precisamente, porque faltaban elementos a la denuncia. La misma resolución impide, sin embargo, que el caso vuelva a ser introducido sin ningún cambio sustancial. Y una resolución que desestima la denuncia porque los hechos no son delictivos o han prescrito impide que se replantee el mismo caso nuevamente, aunque se encuentre nuevas pruebas de lo mismo” .
Asumiendo esta misma posición, esto es, de que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción podría generar los efectos de la cosa juzgada con algunos matices, se encuentra el profesor César SAN MARTÍN CASTRO, quien agrega que:
“(..) si la evaluación judicial no cuestiona la prueba del hecho -¡no puede hacerlo!- sino el contenido de la imputación y se limita a realizar un simple juicio de subsunción normativa, la presentación de ulterior prueba del hecho no variará en nada el razonamiento judicial declarado en una resolución ejecutoriada: la prueba de un hecho atípico no lo convierte en delictivo” .
En líneas más adelante, este mismo jurista nacional reforzando su posición, adiciona que:
“Más allá de acotar que un auto denegatorio de instrucción se expide, en muchos supuestos –y siempre según la jurisprudencia mayoritaria-, en función al análisis de la mera tipicidad o prescriptibilidad de la acción penal, por lo que las pruebas del hecho no son relevantes para su expedición, entonces, es posible considerar que dicha resolución tiene fuerza de cosa juzgada” .
Claro está que una cosa es que se dicte un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el fundamento de que el hecho no constituye delito, con el otro supuesto, distinto, que sería el sustentar la carencia de pruebas (insuficiencia de pruebas) del hecho materia de imputación. Es también distinto cuando la mencionada resolución se fundamente en la no debida individualización del imputado o que la persecución penal se ha extinguido.
Si se expide un auto de no ha lugar, resolución que haya sido confirmada por el superior (ejecutoriada), o siendo no impugnada (consentida), sí puede generar los efectos de la cosa juzgada dependiendo del supuesto en que se fundamente, como sería el caso de decir que el hecho materia de imputación no constituye delito (así surjan nuevas pruebas de ese mismo hecho que carece de relevancia penal), como que se base en una causal de extinción de la persecución penal, análisis específico último a la que no ha entrado todavía nuestro Tribunal Constitucional pero que tampoco lo niega.
En cambio, si el auto de no ha lugar se sustenta en la insuficiencia de pruebas, en la falta de un requisito de procedibilidad o en la no individualización de los denunciados, entonces no existe posibilidad de cosa juzgada, por lo que la persecución penal podría renovarse tras superarse la insuficiencia probatoria o cumplirse el requisito procesal respectivo.
Somos del parecer que si nuestro Supremo Intérprete de la Constitución acepta que un archivo definitivo por parte del Ministerio Público, sustentándose en la no existencia del delito, sirve como fundamento para el non bis in ídem, con mucha mayor razón se debe otorgar relevancia para su invocación cuando el Poder Judicial rechaza la denuncia penal por medio del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción en base a los fundamentos de que el hecho no constituye delito.
Por eso mismo, más allá del caso de que el Ministerio Público archive la denuncia penal por la insuficiencia de actos de investigación o por haberse llevado a cabo una ineficiente investigación, nuestro Tribunal Constitucional en un pronunciamiento que consideramos muy destacable, por medio del EXP. N° 2725-2008-PHC/TC-LIMA-ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS, ha afirmado que cuando el Ministerio Público archive la denuncia penal por el supuesto específico de que el hecho no constituye delito, esto es, dentro del fundamento de carencia de ilicitud penal, que no es lo mismo que el archivo se sustente por la falta de pruebas o por la falta de indicios razonables en un momento específico, genera los efectos de la cosa decidida en relación con el principio non bis in ídem procesal.
Así, realizando esta diferenciación, se ha fundamentado en forma coherente y destacable que:
“(…)
15. Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. N° 6081-2005-PHC/TC. FJ. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal.
16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. N° 0413-2000-AA/TC. FJ. 3. Caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.
(…)
19. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito” .
Se debe reiterar por todo ello que un supuesto distinto es cuando el archivo se fundamente en la insuficiencia de pruebas o por la carencia de indicios razonables en un momento determinado, pudiéndose en estos últimos casos remover el archivo. Con esta posición se asume y se entiende que la doble persecución aun en sede del Ministerio Público implica una situación de riesgo para la libertad y los bienes del imputado .
Si bien ha sido oportuno y pertinente que nuestro Tribunal Constitucional haya aceptado que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada, hubiese sido también interesante que haya realizado alguna línea de distinción y de diferenciación, en el sentido de que no en todos los casos esta resolución judicial, por mas firme que sea, puede generar la seguridad jurídica de la cosa juzgada conforme ha sido interpretado en líneas anteriores.
3. LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD PARA EL CASO EN CONCRETO
En la jurisprudencia (en su origen) como en la normatividad (después) se ha afirmado que, en forma muy etérea, general y hasta a veces confusa-ambigua, para la invocación del non bis in ídem se requiere, en forma necesaria y neurálgica, la presencia concurrente de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Somos del parecer que la necesaria concurrencia advertida no es el tema a discutir, sino que la polémica recién se presenta en el momento de tratar de definir cada identidad, o sea, en el momento de establecer su significado o contenido, porque de ello dependerá su afirmación o su negación.
A continuación buscaremos desarrollar, en su definición, las tres identidades del non bis in ídem, destacando las posiciones doctrinarias al respecto.
a. LA IDENTIDAD DEL SUJETO: ÍDEM PERSONAE
La identidad de sujeto se refiere solamente al sujeto activo, no siendo necesaria ni relevante la presencia, en el caso en concreto, de la identidad de sujeto pasivo o de la persona denunciante .
En la doctrina se plantea si es posible que una persona jurídica pueda ser beneficiada con el non bis in ídem, en el caso de que exista una previa sanción contra una persona jurídica (a través del Derecho Administrativo Sancionador), y, por el otro, que exista una sanción contra una persona natural (a través del Derecho Penal), cuando ambas sanciones obedezcan al mismo hecho y fundamento. En el supuesto citado no se podría alegar tal violación, porque ambas personas (la jurídica y la natural) son sujetos de derecho distintos. De esta forma, si en el proceso penal consideramos todavía vigente el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensión, la imposición de penas a las personas físicas producto de un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a la personas jurídica responsable de los mismos hechos .
En otro caso, la doctrina reconoce la proscripción de imponer, ahora sí, una sanción de carácter administrativo a la persona jurídica e imponer en forma adicional, por el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105º del Código Penal a la misma persona jurídica. En este último caso no se podrá justificar una doble sanción a la misma persona jurídica por el mismo hecho y fundamento .
El tema importante es tener en cuenta que se trata de una garantía “personal”, que juega a favor de una determinada persona y nunca en abstracto . Por tanto, un nuevo proceso, dirigido contra un nuevo cómplice o contra una determinada persona, resultaría plenamente admisible y no presentaría contradicción alguna con el principio que nos ocupa .
En una posición más extensiva y flexible con respecto a esta identidad, es decir, de beneficiar no solamente a la persona que ya se le investigó o que ya se le proceso, el Tribunal Constitucional nacional por medio del EXP. N° 2725-2008-PHC/TC-LIMA-ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS, ha aseverado que:
“Test de la triple identidad
20. (…):
a. En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea ésta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no sólo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso- frente a terceros (…)” (EL NEGREADO NO ES NUESTRO).
Conforme a esta última jurisprudencia, la identidad de persona se matiza para poder también beneficiar a aquella persona que si bien no fue perseguida anteriormente, el fundamento de archivo se ha sustentado en que el hecho simplemente no constituye delito por carecer de relevancia penal . Lo que hoy no es delito se entiende que mañana tampoco lo será.
Yendo al caso en concreto, se aprecia que se trata del mismo procesado don Augusto Medina Otazu, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A (identidad de la persona), al que se le atribuye una supuesta responsabilidad en la desaparición de los bienes de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A.
b. LA IDENTIDAD DEL OBJETO: ÍDEM RES
Cuando se describe la identidad del objeto o del hecho fáctico debe tomarse en cuenta que los aspectos nucleares y básicos deben tener las mismas características, no importando en el caso en concreto el nomen iuris o título de imputación que se le denomine, por lo que esta identidad debe entenderse sólo desde una perspectiva fáctica y no jurídica.
No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta . Si los hechos son los mismos, la garantía del non bis in ídem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea . La idea es que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica, y no tratar de burlar esta garantía a través de la introducción de algún detalle o circunstancia, permitiéndose así la variación del hecho. Dentro de este mismo contexto, se debe mirar al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior .
Según la doctrina especializada, esta noción es imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o más infracciones sin que ello lesione el non bis in ídem , por lo que, aunque el hecho sea el mismo (como en un concurso ideal) no puede apreciarse su vulneración, ya que cada infracción obedecería a un fundamento diferente, siendo por ello posible imponer en éste caso específico más de una sanción por el mismo hecho .
Yendo al caso en concreto, si bien inicialmente se imputa el delito de apropiación ilícita y posteriormente el delito de hurto agravado, se trata de los mismos hechos aunque con diferentes calificaciones jurídicas (identidad objetiva), es decir, un mismo comportamiento atribuido al recurrente, lo que nos indica que la imputación ha sido idéntica.
c. LA IDENTIDAD DEL FUNDAMENTO: ÍDEM CAUSA PETENDI
No cabe duda que este es el elemento más problemático y el más importante en la concurrencia de la triple identidad, porque lo decisivo para hablar de non bis in ídem se complementa con la presencia de la identidad de fundamento (lesión de un mismo bien jurídico o de un mismo interés protegido) .
En ese contexto, nuestro Tribunal Constitucional a través del EXP. N° 6803-2006-PHC/TC-LIMA-JUAN MANUEL BRUSH VARGAS, ha analizado el concepto de identidad de fundamento, apuntando que:
“3. En tal sentido si bien los hechos que dieron lugar a ambos procesos fueron los mismos, no lo son los bienes jurídicos protegidos en cada uno de los referidos procesos. Del estudio de autos se tiene que existen dos procesos penales contra el accionante, uno que se le sigue ante el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, por delito de denuncia calumniosa, tipificado por el artículo 402° del Código Penal, conforme se aprecia de la copia certificada que corre a fojas 21, y otro referido al delito contra el honor –calumnia y difamación, tipificado en los artículos 131° y 132° del Código Penal– seguido ante el Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme consta a fojas 85.
4. Por tanto este Tribunal advierte que no se presenta la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento entre ambos procesos, imprescindible para determinar una vulneración del principio ne bis in ídem. Siendo así, la pretensión debe ser desestimada” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido de injusto. Es en este elemento donde emergen las más radicales críticas al concepto de “lo mismo” especialmente en la relación material penal-administrativa .
Esta identidad, en sí misma, es problemática porque el non bis in ídem no sólo tiene su campo de aplicación para los ilícitos penales, que pueden interpretarse de acuerdo a la tesis clásica de los bienes jurídicos protegidos, sino también para el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario, en donde esta rama del ordenamiento jurídico no se adscribe, para nada, con el principio de lesividad, rigiéndose por meros criterios de afectación general, no requiriendo la sanción administrativa la verificación y/o comprobación de la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico. Como se podrá apreciar, la identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para la aplicación del non bis in ídem, en donde a su vez la identidad de fundamento no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas.
Por ello se establece que debe dotarse al non bis in ídem material de contenido normativo, la prohibición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está reflejado en una norma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo válido imponer más de una sanción .
El non bis in ídem impide la persecución y sanción múltiple del mismo contenido de injusto, por lo que no se trata de prohibir, en términos generales, el juzgamiento múltiple por los mismos hechos, lo que sería válido en el caso del concurso ideal de infracciones, por tener fundamentos distintos . Por esto mismo, algunos detallan que la identidad de la causa de persecución debe tratarse del mismo motivo de persecución, porque no es igual a decir “el mismo bien jurídico” , o sea, la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objeto final del proceso .
Yendo al caso en concreto, respecto a la identidad de la causa de persecución, este es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, al relacionarse los ilícitos, supuestamente cometidos por el beneficiario, en su totalidad con bienes jurídicos patrimoniales.
4. CONCLUSIONES
Nuestro Tribunal Constitucional en un primer momento, en un sentido totalmente radical, impidió aceptar la posibilidad de que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genere los efectos de la cosa juzgada para cualquier supuesto o alternativa, fundamentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere de la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que en esa oportunidad se afirmó que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es un simple auto que se ha emitido sin haber existido un proceso penal.
Con la presente sentencia que ha sido materia de comentario nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, bajo una visión totalmente contraria, acepta que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme sea parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada.
En una línea comparativa y de unificación en la interpretación jurisprudencial, es pertinente señalar que últimamente nuestro Tribunal Constitucional viene aceptando que un proceso penal comienza desde el momento en que se da inicio a la investigación preliminar, en donde por obvias razones esta tiene un carácter prejurisdiccional.
Dentro de esa lógica y de interpretación unitaria, si bien se puede asumir que con la emisión de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme se demuestra que no han existido actos jurisdiccionales, existiendo más bien actos prejurisdicionales, si se demuestra que ha existido un proceso penal ya que la investigación preliminar es parte integrante del proceso como un todo.
Somos del parecer que si nuestro Supremo Intérprete de la Constitución acepta que un archivo definitivo por parte del Ministerio Público, sustentándose en la no existencia del delito, sirve como fundamento para el non bis in ídem, con mucha mayor razón se debe otorgar relevancia para su invocación cuando el Poder Judicial rechaza la denuncia penal por medio del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción en base a los fundamentos de que el hecho no constituye delito.
Si bien ha sido oportuno y pertinente que nuestro Tribunal Constitucional haya aceptado que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada, hubiese sido también interesante que haya realizado alguna línea de distinción y de diferenciación, en el sentido de que no en todos los casos esta resolución judicial, por más firme que sea, puede generar la seguridad jurídica de la cosa juzgada.
EXP. N.º 05133-2009-PHC/TC
LIMA
AUGUSTO MEDINA OTAZU
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Augusto Medina Otazu contra la resolución de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos Con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 519, su fecha 17 de setiembre de 2009, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de abril de 2009, don Augusto Medina Otazu interpone demanda de hábeas corpus contra la jueza doctora María Perpetua Ramírez Anccas, el fiscal de El Agustino, doctor Teodosio Eusebio Flores Salazar, y el Juez Titular del Juzgado Mixto de El Agustino, doctor José Manuel Quispe Morote; alegando la vulneración de sus derechos a la libertad individual, a la motivación de las resoluciones judiciales y del principio ne bis in ídem; por lo que solicita la nulidad de la Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, que amplió el Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 2, de fecha 1 de julio del 2005, y comprendió al recurrente en el proceso penal por el delito contra el Patrimonio, hurto agravado (Expediente N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01). Asimismo cuestiona la solicitud del fiscal para que se ampliara el auto mencionado contra el recurrente y la Resolución N.º 49, que cita para la lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz.
Refiere el recurrente que se le imputa, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A., haber recibido bienes en calidad de custodia por parte de la anterior administración, bienes (maquinarias) que se encontraban en la cochera del Hotel Concorde, que eran administrados por la empresa SOL S.A. y que son propiedad de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A. Manifiesta que dichos bienes desaparecieron de la mencionada cochera y que fue denunciado por los mencionados dueños por apropiación ilícita. Ello motivó que se formulara denuncia penal en su contra en fecha 3 de diciembre del 2003; sin embargo, por Resolución del 16 de enero del 2004, se declaró No ha lugar a la Apertura de Instrucción, al considerarse que en los hechos materia de la denuncia no se apreciaban elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. De igual opinión fue el fiscal superior, quien mediante Dictamen N.º 720-04-1º FSPL consideró que no existía elementos objetivos ni subjetivos que configuraran la comisión del delito contra el recurrente; por lo cual la Primera Sala de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N.º 223-2005, de fecha 18 de enero del 2005, confirmó el auto que declaró No ha lugar abrir instrucción contra don Augusto Medina Otazu.
A fojas 92, el recurrente se reafirma en su demanda.
El Procurador Público Adjunto a cargo de los procesos constitucionales del Poder Judicial contesta la demanda indicando que el proceso constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional que revise lo resuelto en el Poder Judicial.
El Procurador Público a cargo de la Defensa Jurídica del Ministerio Público contesta la demanda señalando que no se ha acreditado que exista amenaza cierta ni inminente contra la libertad del recurrente. Además, arguye que los autos que disponen no ha lugar a la apertura de instrucción no pueden ser oponibles contra un proceso penal regular.
A fojas 127, obra la declaración de la jueza María Perpetua Ramírez Anccas, en la que indica que no participó en la calificación de la denuncia penal ni en su ampliatoria; tampoco en la expedición del auto apertorio ni en su ampliación; sostiene que en todo caso, el recurrente pudo recurrir a los mecanismos procesales en el propio proceso penal para cuestionar el auto ampliatorio; por otro lado, manifiesta que el recurrente ha interpuesto excepción de naturaleza de acción, que aún se encuentra pendiente de resolución. Respecto de la resolución que citaba para la lectura de sentencia, responde que fue declarada nula por Resolución N.º 50, de fecha 24 de abril del 2009.
A fojas 221 obra la declaración del fiscal Teodosio Eusebio Flores Salazar, en la que señala que la primera investigación se dio a nivel preliminar y no judicial, pero que el delito que se le imputaba era el de hurto –agravado– y anteriormente fue por apropiación ilícita, por lo que no concurrirían los presupuestos para configurarse la cosa juzgada.
A fojas 242 el juez José Manuel Quispe Morote declara que la ampliación del Auto Apertorio de Instrucción, por la que se comprende al recurrente en el proceso penal por el delito de hurto agravado, se expidió a solicitud del fiscal; y que se trataba de delitos diferentes, por lo que no existía ninguna vulneración.
El Trigésimo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 22 de junio de 2009, declara infundada la demanda por considerar que el Auto que declara No ha Lugar a la Apertura de Instrucción no se encuentra comprendido en los supuestos que contempla el principio de ne bis in ídem.
La Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos Con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada por considerar que no ha existido juzgamientos, y que faltando la unidad del objeto y la sentencia firme, no existe cosa juzgada.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad de la Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, que amplió el Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 2, de fecha 1 de julio del 2005, y comprendió a don Augusto Medina Otazu en el proceso penal por el delito contra el Patrimonio, hurto agravado. (Expediente N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01). Asimismo se cuestiona la solicitud del fiscal para que se ampliara el mencionado Auto contra el recurrente y la Resolución N.º 49 que cita para la lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad individual, a la motivación de resoluciones judiciales y del principio ne bis in ídem.
2. Este Tribunal ya ha señalado que la función del Ministerio Público es requirente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, pues no posee facultades coactivas ni de decisión directa para el inicio del proceso penal. Por ello, respecto al cuestionamiento de la solicitud de ampliación del auto apertorio de fecha 1 de julio del 2005, es de aplicación el artículo 5º, inciso 1), del Código Procesal Constitucional.
3. Respecto al cuestionamiento de la Resolución N.º 49, que cita para lectura de sentencia, debe señalarse que a fojas 204 obra la Resolución N.º 50, de fecha 24 de abril del 2009, que declara nula y sin efecto legal la referida resolución; en consecuencia, habiendo cesado la alegada vulneración respecto de este extremo resulta de aplicación el artículo 1° del Código Procesal Constitucional.
4. El Tribunal Constitucional ya ha señalado que el ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material- que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N.º 2050-2002- HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19).
5. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 8123-2005-HC/TC que una resolución que no constituye una sentencia definitiva pero, que ha puesto fin al proceso penal, se encuentra también garantizada por el principio ne bis in ídem.
6. En el caso de autos, de acuerdo a las instrumentales de fojas 50 y 174, se aprecia que se trata del mismo procesado don Augusto Medina Otazu, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A (identidad de la persona), al que se le atribuye una supuesta responsabilidad en la desaparición de los bienes de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A. Al respecto, si bien inicialmente se le imputa el delito de apropiación ilícita y posteriormente el delito de hurto agravado, se trata de los mismos hechos aunque con diferentes calificaciones jurídicas (identidad objetiva); es decir, un mismo comportamiento atribuido al recurrente, lo que nos indica que la imputación ha sido idéntica. Asimismo, respecto a la identidad de la causa de persecución, este es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, se relacionan los ilícitos supuestamente cometidos por el beneficiario en su totalidad con bienes jurídicos patrimoniales.
7. En consecuencia, al señalar en su Quinto Considerando la Resolución de fecha 16 de enero del 2004 (fojas 52) que; “ (…) para afirmar la existencia de un delito deben constatarse los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que no se da en el caso sub exámine (…)”, lo que motivó que se declarara No ha lugar a la apertura de instrucción contra el recurrente; lo que a su vez fue confirmado por la Resolución de la Primera Sala de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, (fojas 55); no podía volverse a abrir instrucción contra el recurrente por los mismos hechos, como sucedió con el auto ampliatorio de instrucción, Resolución N.º 33, de fecha 13 de agosto del 2007 (fojas 174); por consiguiente, es de aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que cuestiona la solicitud de ampliación del Auto Apertorio de Instrucción de fecha 1 de julio del 2005 y la resolución N.º 49; y,
2. Declarar FUNDADA en parte la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la libertad individual y del principio de ne bis in ídem; en consecuencia, nula la ampliación del Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, por el que se comprendió a don Augusto Medina Otazu en el proceso penal N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01.
Publíquese y notifíquese
SS.
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
1. LA MATERIA A ANALIZAR
La materia a analizar tiene como ámbito de debate jurídico el hecho de establecer si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, que rechaza la formalización de la denuncia penal propuesta por el Ministerio Público, el mismo que tenga la calidad de resolución judicial firme al ser confirmada por la Sala Penal Superior al resolver el respectivo recurso de apelación, es parte integrante o no del contenido esencial que nos brinda la seguridad jurídica de la cosa juzgada.
Debe dejarse en claro que nuestro Tribunal Constitucional en un primer momento, por medio del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC-LIMA-JUAN MANUEL GARCÍA QUIROGA , en un sentido totalmente radical, impidió aceptar esa posibilidad para cualquier supuesto o alternativa, fundamentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere de la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que en esa oportunidad se afirmó que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es un simple auto que se ha emitido sin haber existido un proceso penal.
Sin embargo, como se podrá apreciar, en la sentencia que es materia de comentario nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, bajo una visión totalmente contraria, acepta que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme sea parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada.
En una línea comparativa y de unificación en la interpretación jurisprudencial, es pertinente señalar que últimamente nuestro Tribunal Constitucional viene aceptando que un proceso penal comienza desde el momento en que se da inicio a la investigación preliminar, en donde por obvias razones esta tiene un carácter prejurisdiccional. Así, por medio del EXP. N.° 02748-2010-PHC/TC LIMA ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO , se ha afirmado lo siguiente:
“4. En ese sentido, la posibilidad que la justicia constitucional realice un control de las actuaciones del Ministerio Público tiene su sustento, entre otros supuestos, en la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones. Y es que, hoy por hoy, no existe duda que este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, ahí en la fase del proceso penal en la que al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159º de la Constitución. Claro está, que las garantías previstas en la referida disposición constitucional serán aplicables a la investigación fiscal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines de las actuaciones del Ministerio Público” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
Dentro de esa lógica y de interpretación unitaria, si bien se puede asumir que con la emisión de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme se demuestra que no han existido actos jurisdiccionales, existiendo mas bien actos prejurisdicionales, si se demuestra que ha existido un proceso penal ya que la investigación preliminar es parte integrante del proceso como un todo.
Como se podrá apreciar más adelante, hubiese sido oportuno que nuestro Tribunal Constitucional haya realizado alguna línea de distinción, en la que se pueda establecer en que casos un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada y en que otros casos no.
2. LA PRETENSIÓN DE NUEVA PERSECUCIÓN PENAL CUANDO EL PODER JUDICIAL DICTA UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN: ¿EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN CON LA FUERZA Y LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA?
En doctrina se polemiza si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, el mismo que rechaza la formalización de la denuncia penal por parte del Ministerio Público, resolución confirmada por una Sala Penal Superior (ejecutoriada) o no impugnada (consentida) por un supuesto agraviado, genera o no los efectos de la cosa juzgada.
Nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, en un sentido casi confuso, rechazó tal posibilidad, en un primer momento, para cualquier supuesto, sustentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que el auto de no ha lugar a la apertura de proceso es un simple auto emitido sin haber existido un proceso penal.
Así, a través del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC-LIMA-JUAN MANUEL GARCÍA QUIROGA, se estableció que:
“6. Tampoco considera el Tribunal Constitucional que se haya lesionado el principio non bis in ídem. Tal principio está reconocido en la Constitución Política del Estado. Se trata de un contenido del derecho al "debido proceso penal", garantizado en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
Se garantiza así que el imputado, absuelto por una sentencia firme, no pueda ser juzgado nuevamente por los mismos hechos. En ese sentido, el Tribunal estima que, en el presente caso, tampoco se advierte una lesión del principio non bis in ídem, toda vez que, como expresa el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado. En el caso materia de análisis, como se desprende de los actuados, la resolución judicial que declaró "no haber lugar a la apertura de instrucción" no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
Dentro de la doctrina nacional, el jurista nacional José Luis CASTILLO ALVA, asumiendo y aceptando la posición del Máximo Intérprete de la Constitución, se ha opuesto a los fundamentos que permitan aceptar que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción pueda generar los efectos de la cosa juzgada, en el sentido de que necesariamente debe existir un proceso penal abierto (vía auto de apertura de instrucción) y que dentro del mismo se emita una resolución que ponga fin al proceso penal, afirmando que:
“Desde el plano constitucional y legal, la única interpretación válida y acorde con el sentido de nuestro derecho positivo es aquella que remarca que la garantía de la cosa juzgada –o el principio de alcance más amplio del ne bis in ídem- solo puede apegarse cuando, luego de un proceso debido, existe resolución firme, consentida y ejecutoriada que pone fin al proceso.
(…)
En todos estos casos se condiciona la aplicación de la autoridad de cosa juzgada y el principio del ne bis in ídem a que por lo menos se haya iniciado o abierto un proceso penal y que, dentro del mismo, se produzca una resolución con carácter definitivo o que lo clausure de manera categórica. De allí que se aluda con toda nitidez y precisión –sin que exista alguna duda al respecto- a: “procesos fenecidos”, “a un nuevo juicio”, “en el proceso penal seguido”” (EL NEGREADO ES ORIGINAL DEL AUTOR).
Este mismo jurista nacional adiciona más adelante, reafirmando su posición en el sentido de que para hablar de cosa juzgada inevitablemente debe existir un proceso penal iniciado, debiéndose emitir dentro del mismo una resolución judicial que ponga fin al proceso, que:
“Si la Constitución Política y otras normas del ordenamiento jurídico hubieran pretendido extender y abarcar el ne bis in ídem y la cosa juzgada a cualquier resolución judicial, le hubiera bastado declararlo, sin mencionar en absoluto la referencia un proceso o, específicamente, a un proceso penal. Pero como justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne bis in ídem y la cosa juzgada solos se aplican en la medida en que exista un proceso abierto y haya una resolución que ponga fin al proceso.
Por otro lado, e la lectura del texto constitucional queda claro cuáles son las resoluciones (judiciales) que pueden configurar la autoridad de cosa juzgada, como son: a) la amnistía, b) el indulto, c) el sobreseimiento definitivo; y d) la prescripción. En ningún momento se cita al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción.
En tal sentido, si hay una resolución que niega cualquier posibilidad de constituir una relación jurídico-`procesal válida, por las razones que fuera o, en otras palabras, si esta resolución niega la apertura de instrucción, y por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe duda que el principio ne bis in ídem y el de la autoridad de la cosa juzgada no podrán nunca surtir sus efectos .
Esta primera posición, por tanto, asume la idea de que al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es una resolución judicial pero que no es expedida dentro de un proceso penal ya aperturado , no asumiendo ninguna excepción al respecto que permita su viabilidad.
Conforme a este mismo parecer se puede citar al ya malogrado jurista nacional Domingo GARCÍA RADA, quien anteriormente había fundamentado que:
“Situación especial presenta el auto del Juzgado cuando declara que no procede abrir instrucción y es elevado en consulta al Superior. ¿Aprobado por el Tribunal Correccional, constituye Cosa Juzgada? No, cuando con posterioridad se presentan nuevas pruebas que destruyen los fundamentos de la resolución. Si estas nuevas pruebas, con nueva denuncia, a pesar de referirse al mismo hecho sobre el cual recayó resolución judicial se presentan al Juzgado, es procesal amparar la nueva denuncia y mandar abrir instrucción. En otras palabras, el auto que desestima una denuncia, aunque esté aprobado por el Tribunal Correccional, nunca se convierte en cosa juzgada.
(…)
Es decir, el auto que deniega la apertura de instrucción nunca se convierte en cosa juzgada, y siempre existe la posibilidad de que, con nueva prueba, se presente nueva denuncia” .
En un parecer menos radical y con matices, consideramos que tales posiciones no pueden ser asumidas como absolutas y definitivas, porque en determinados y puntuales casos si podrían generar los efectos de la cosa juzgada, cuando por ejemplo se dicta la discutida resolución sustentándose en que el hecho carece de relevancia penal, o sea, que no constituya delito, porque lo que no constituye delito hoy, no podrá constituir delito mañana, pasado ni nunca.
La cosa juzgada o res iudicata no se debe restringir a la decisión judicial de la sentencia , sino que el mismo se debe extender a otras resoluciones judiciales que pueden generar efectos similares, poniendo fin al proceso penal, como sería el caso de amparar una excepción perentoria originando que se dicte un auto de sobreseimiento.
Veamos casos concretos a través de preguntas: ¿En qué se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de naturaleza de acción dentro del supuesto de que el hecho no constituye delito, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se fundamente en que el hecho no constituye delito?, ¿En qué se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de prescripción, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se sustente en que la persecución penal ya prescribió?
En la doctrina nacional, con respecto a considerar que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción podría generar, en determinados casos, los efectos de la cosa juzgada, podemos citar al profesor César AZABACHE C., quien es del parecer que:
“Puede admitirse al mismo tiempo que las resoluciones que confirman a aquellas que desestiman una denuncia no impiden un proceso basado en hechos nuevos o nuevos elementos, si el rechazo del caso original se produjo, precisamente, porque faltaban elementos a la denuncia. La misma resolución impide, sin embargo, que el caso vuelva a ser introducido sin ningún cambio sustancial. Y una resolución que desestima la denuncia porque los hechos no son delictivos o han prescrito impide que se replantee el mismo caso nuevamente, aunque se encuentre nuevas pruebas de lo mismo” .
Asumiendo esta misma posición, esto es, de que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción podría generar los efectos de la cosa juzgada con algunos matices, se encuentra el profesor César SAN MARTÍN CASTRO, quien agrega que:
“(..) si la evaluación judicial no cuestiona la prueba del hecho -¡no puede hacerlo!- sino el contenido de la imputación y se limita a realizar un simple juicio de subsunción normativa, la presentación de ulterior prueba del hecho no variará en nada el razonamiento judicial declarado en una resolución ejecutoriada: la prueba de un hecho atípico no lo convierte en delictivo” .
En líneas más adelante, este mismo jurista nacional reforzando su posición, adiciona que:
“Más allá de acotar que un auto denegatorio de instrucción se expide, en muchos supuestos –y siempre según la jurisprudencia mayoritaria-, en función al análisis de la mera tipicidad o prescriptibilidad de la acción penal, por lo que las pruebas del hecho no son relevantes para su expedición, entonces, es posible considerar que dicha resolución tiene fuerza de cosa juzgada” .
Claro está que una cosa es que se dicte un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el fundamento de que el hecho no constituye delito, con el otro supuesto, distinto, que sería el sustentar la carencia de pruebas (insuficiencia de pruebas) del hecho materia de imputación. Es también distinto cuando la mencionada resolución se fundamente en la no debida individualización del imputado o que la persecución penal se ha extinguido.
Si se expide un auto de no ha lugar, resolución que haya sido confirmada por el superior (ejecutoriada), o siendo no impugnada (consentida), sí puede generar los efectos de la cosa juzgada dependiendo del supuesto en que se fundamente, como sería el caso de decir que el hecho materia de imputación no constituye delito (así surjan nuevas pruebas de ese mismo hecho que carece de relevancia penal), como que se base en una causal de extinción de la persecución penal, análisis específico último a la que no ha entrado todavía nuestro Tribunal Constitucional pero que tampoco lo niega.
En cambio, si el auto de no ha lugar se sustenta en la insuficiencia de pruebas, en la falta de un requisito de procedibilidad o en la no individualización de los denunciados, entonces no existe posibilidad de cosa juzgada, por lo que la persecución penal podría renovarse tras superarse la insuficiencia probatoria o cumplirse el requisito procesal respectivo.
Somos del parecer que si nuestro Supremo Intérprete de la Constitución acepta que un archivo definitivo por parte del Ministerio Público, sustentándose en la no existencia del delito, sirve como fundamento para el non bis in ídem, con mucha mayor razón se debe otorgar relevancia para su invocación cuando el Poder Judicial rechaza la denuncia penal por medio del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción en base a los fundamentos de que el hecho no constituye delito.
Por eso mismo, más allá del caso de que el Ministerio Público archive la denuncia penal por la insuficiencia de actos de investigación o por haberse llevado a cabo una ineficiente investigación, nuestro Tribunal Constitucional en un pronunciamiento que consideramos muy destacable, por medio del EXP. N° 2725-2008-PHC/TC-LIMA-ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS, ha afirmado que cuando el Ministerio Público archive la denuncia penal por el supuesto específico de que el hecho no constituye delito, esto es, dentro del fundamento de carencia de ilicitud penal, que no es lo mismo que el archivo se sustente por la falta de pruebas o por la falta de indicios razonables en un momento específico, genera los efectos de la cosa decidida en relación con el principio non bis in ídem procesal.
Así, realizando esta diferenciación, se ha fundamentado en forma coherente y destacable que:
“(…)
15. Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. N° 6081-2005-PHC/TC. FJ. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal.
16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. N° 0413-2000-AA/TC. FJ. 3. Caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.
(…)
19. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito” .
Se debe reiterar por todo ello que un supuesto distinto es cuando el archivo se fundamente en la insuficiencia de pruebas o por la carencia de indicios razonables en un momento determinado, pudiéndose en estos últimos casos remover el archivo. Con esta posición se asume y se entiende que la doble persecución aun en sede del Ministerio Público implica una situación de riesgo para la libertad y los bienes del imputado .
Si bien ha sido oportuno y pertinente que nuestro Tribunal Constitucional haya aceptado que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada, hubiese sido también interesante que haya realizado alguna línea de distinción y de diferenciación, en el sentido de que no en todos los casos esta resolución judicial, por mas firme que sea, puede generar la seguridad jurídica de la cosa juzgada conforme ha sido interpretado en líneas anteriores.
3. LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD PARA EL CASO EN CONCRETO
En la jurisprudencia (en su origen) como en la normatividad (después) se ha afirmado que, en forma muy etérea, general y hasta a veces confusa-ambigua, para la invocación del non bis in ídem se requiere, en forma necesaria y neurálgica, la presencia concurrente de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Somos del parecer que la necesaria concurrencia advertida no es el tema a discutir, sino que la polémica recién se presenta en el momento de tratar de definir cada identidad, o sea, en el momento de establecer su significado o contenido, porque de ello dependerá su afirmación o su negación.
A continuación buscaremos desarrollar, en su definición, las tres identidades del non bis in ídem, destacando las posiciones doctrinarias al respecto.
a. LA IDENTIDAD DEL SUJETO: ÍDEM PERSONAE
La identidad de sujeto se refiere solamente al sujeto activo, no siendo necesaria ni relevante la presencia, en el caso en concreto, de la identidad de sujeto pasivo o de la persona denunciante .
En la doctrina se plantea si es posible que una persona jurídica pueda ser beneficiada con el non bis in ídem, en el caso de que exista una previa sanción contra una persona jurídica (a través del Derecho Administrativo Sancionador), y, por el otro, que exista una sanción contra una persona natural (a través del Derecho Penal), cuando ambas sanciones obedezcan al mismo hecho y fundamento. En el supuesto citado no se podría alegar tal violación, porque ambas personas (la jurídica y la natural) son sujetos de derecho distintos. De esta forma, si en el proceso penal consideramos todavía vigente el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensión, la imposición de penas a las personas físicas producto de un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a la personas jurídica responsable de los mismos hechos .
En otro caso, la doctrina reconoce la proscripción de imponer, ahora sí, una sanción de carácter administrativo a la persona jurídica e imponer en forma adicional, por el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105º del Código Penal a la misma persona jurídica. En este último caso no se podrá justificar una doble sanción a la misma persona jurídica por el mismo hecho y fundamento .
El tema importante es tener en cuenta que se trata de una garantía “personal”, que juega a favor de una determinada persona y nunca en abstracto . Por tanto, un nuevo proceso, dirigido contra un nuevo cómplice o contra una determinada persona, resultaría plenamente admisible y no presentaría contradicción alguna con el principio que nos ocupa .
En una posición más extensiva y flexible con respecto a esta identidad, es decir, de beneficiar no solamente a la persona que ya se le investigó o que ya se le proceso, el Tribunal Constitucional nacional por medio del EXP. N° 2725-2008-PHC/TC-LIMA-ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS, ha aseverado que:
“Test de la triple identidad
20. (…):
a. En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea ésta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no sólo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso- frente a terceros (…)” (EL NEGREADO NO ES NUESTRO).
Conforme a esta última jurisprudencia, la identidad de persona se matiza para poder también beneficiar a aquella persona que si bien no fue perseguida anteriormente, el fundamento de archivo se ha sustentado en que el hecho simplemente no constituye delito por carecer de relevancia penal . Lo que hoy no es delito se entiende que mañana tampoco lo será.
Yendo al caso en concreto, se aprecia que se trata del mismo procesado don Augusto Medina Otazu, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A (identidad de la persona), al que se le atribuye una supuesta responsabilidad en la desaparición de los bienes de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A.
b. LA IDENTIDAD DEL OBJETO: ÍDEM RES
Cuando se describe la identidad del objeto o del hecho fáctico debe tomarse en cuenta que los aspectos nucleares y básicos deben tener las mismas características, no importando en el caso en concreto el nomen iuris o título de imputación que se le denomine, por lo que esta identidad debe entenderse sólo desde una perspectiva fáctica y no jurídica.
No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta . Si los hechos son los mismos, la garantía del non bis in ídem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea . La idea es que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica, y no tratar de burlar esta garantía a través de la introducción de algún detalle o circunstancia, permitiéndose así la variación del hecho. Dentro de este mismo contexto, se debe mirar al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior .
Según la doctrina especializada, esta noción es imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o más infracciones sin que ello lesione el non bis in ídem , por lo que, aunque el hecho sea el mismo (como en un concurso ideal) no puede apreciarse su vulneración, ya que cada infracción obedecería a un fundamento diferente, siendo por ello posible imponer en éste caso específico más de una sanción por el mismo hecho .
Yendo al caso en concreto, si bien inicialmente se imputa el delito de apropiación ilícita y posteriormente el delito de hurto agravado, se trata de los mismos hechos aunque con diferentes calificaciones jurídicas (identidad objetiva), es decir, un mismo comportamiento atribuido al recurrente, lo que nos indica que la imputación ha sido idéntica.
c. LA IDENTIDAD DEL FUNDAMENTO: ÍDEM CAUSA PETENDI
No cabe duda que este es el elemento más problemático y el más importante en la concurrencia de la triple identidad, porque lo decisivo para hablar de non bis in ídem se complementa con la presencia de la identidad de fundamento (lesión de un mismo bien jurídico o de un mismo interés protegido) .
En ese contexto, nuestro Tribunal Constitucional a través del EXP. N° 6803-2006-PHC/TC-LIMA-JUAN MANUEL BRUSH VARGAS, ha analizado el concepto de identidad de fundamento, apuntando que:
“3. En tal sentido si bien los hechos que dieron lugar a ambos procesos fueron los mismos, no lo son los bienes jurídicos protegidos en cada uno de los referidos procesos. Del estudio de autos se tiene que existen dos procesos penales contra el accionante, uno que se le sigue ante el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, por delito de denuncia calumniosa, tipificado por el artículo 402° del Código Penal, conforme se aprecia de la copia certificada que corre a fojas 21, y otro referido al delito contra el honor –calumnia y difamación, tipificado en los artículos 131° y 132° del Código Penal– seguido ante el Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme consta a fojas 85.
4. Por tanto este Tribunal advierte que no se presenta la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento entre ambos procesos, imprescindible para determinar una vulneración del principio ne bis in ídem. Siendo así, la pretensión debe ser desestimada” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido de injusto. Es en este elemento donde emergen las más radicales críticas al concepto de “lo mismo” especialmente en la relación material penal-administrativa .
Esta identidad, en sí misma, es problemática porque el non bis in ídem no sólo tiene su campo de aplicación para los ilícitos penales, que pueden interpretarse de acuerdo a la tesis clásica de los bienes jurídicos protegidos, sino también para el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario, en donde esta rama del ordenamiento jurídico no se adscribe, para nada, con el principio de lesividad, rigiéndose por meros criterios de afectación general, no requiriendo la sanción administrativa la verificación y/o comprobación de la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico. Como se podrá apreciar, la identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para la aplicación del non bis in ídem, en donde a su vez la identidad de fundamento no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas.
Por ello se establece que debe dotarse al non bis in ídem material de contenido normativo, la prohibición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está reflejado en una norma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo válido imponer más de una sanción .
El non bis in ídem impide la persecución y sanción múltiple del mismo contenido de injusto, por lo que no se trata de prohibir, en términos generales, el juzgamiento múltiple por los mismos hechos, lo que sería válido en el caso del concurso ideal de infracciones, por tener fundamentos distintos . Por esto mismo, algunos detallan que la identidad de la causa de persecución debe tratarse del mismo motivo de persecución, porque no es igual a decir “el mismo bien jurídico” , o sea, la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objeto final del proceso .
Yendo al caso en concreto, respecto a la identidad de la causa de persecución, este es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, al relacionarse los ilícitos, supuestamente cometidos por el beneficiario, en su totalidad con bienes jurídicos patrimoniales.
4. CONCLUSIONES
Nuestro Tribunal Constitucional en un primer momento, en un sentido totalmente radical, impidió aceptar la posibilidad de que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genere los efectos de la cosa juzgada para cualquier supuesto o alternativa, fundamentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere de la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que en esa oportunidad se afirmó que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es un simple auto que se ha emitido sin haber existido un proceso penal.
Con la presente sentencia que ha sido materia de comentario nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, bajo una visión totalmente contraria, acepta que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme sea parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada.
En una línea comparativa y de unificación en la interpretación jurisprudencial, es pertinente señalar que últimamente nuestro Tribunal Constitucional viene aceptando que un proceso penal comienza desde el momento en que se da inicio a la investigación preliminar, en donde por obvias razones esta tiene un carácter prejurisdiccional.
Dentro de esa lógica y de interpretación unitaria, si bien se puede asumir que con la emisión de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme se demuestra que no han existido actos jurisdiccionales, existiendo más bien actos prejurisdicionales, si se demuestra que ha existido un proceso penal ya que la investigación preliminar es parte integrante del proceso como un todo.
Somos del parecer que si nuestro Supremo Intérprete de la Constitución acepta que un archivo definitivo por parte del Ministerio Público, sustentándose en la no existencia del delito, sirve como fundamento para el non bis in ídem, con mucha mayor razón se debe otorgar relevancia para su invocación cuando el Poder Judicial rechaza la denuncia penal por medio del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción en base a los fundamentos de que el hecho no constituye delito.
Si bien ha sido oportuno y pertinente que nuestro Tribunal Constitucional haya aceptado que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada, hubiese sido también interesante que haya realizado alguna línea de distinción y de diferenciación, en el sentido de que no en todos los casos esta resolución judicial, por más firme que sea, puede generar la seguridad jurídica de la cosa juzgada.
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