DERECHO NOTARIAL

EL NOTARIO, NOTARIADO Y DERECHO NOTARIAL

Julio Santiago Solís Gózar.

“El hombre es un modo de ser tal que en él se funda esta dimensión siempre abierta, jamás delimitada de una vez por todas.”

Michael Foucault[1]

1.- EL NOTARIADO Y SU DEFINICIÓN.

La historia brinda el privilegio de mostrarnos un origen y ordenar fuentes informativas. En lo que concierne al notariado, institución antigua[2], y con la finalidad de ser concretos con la información, acudimos a la doctrina especializada “En las sociedades primitivas donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pública a los actos y contratos que en si carecían de ella, y puesto que la autenticidad es una cualidad concomitante e inherente a los actos del poder público, se acude por natural necesidad como fuente de autenticación a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberanía, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.

Y así, no puede negarse que ya desde la antigüedad se encuentren vestigios de esta institución. Antes de la invención de la escritura alfabética, que Tácito, atribuye a los egipcios y Plinio a los fenicios, los actos se celebran verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prácticas o ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos. La prueba ordinaria de la existencia de las convenciones, resultaba de la declaración hecha por las partes interesadas y los testigos en presencia del pueblo reunido en asamblea (Homero. La Iliada, Dionisio de Halicarnado, Lib. II), y la misma Iliada nos atestigua que según el Génesis, Abraham compró a Efrón una sepultura para enterrar a Sara, cuya compra se realizó ante el pueblo por la cantidad de 40 talents, que fueron entregados en presencia del mismo pueblo reunido en asamblea.”[3]

“La evolución del notariado latino nos invita a tener en cuenta algunas normas, así: Las Novelas, las que propician el avance de la institución notarial, se reconoce los principios de autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad. Los Edictos de Rotario y Luitprando: en la que se denomina Escriba al redactor de los documentos, ya que su intervención era obligatoria. La constitución CVX, libro de Leparea o del Prefecto, el que se caracteriza por ser el compendio de leyes hechas durante el imperio Bizantino por León VII, que trata de la corporación de notarius o tabularri, contiene normas respecto a la organización colegiada de la institución.

En la época Carolingia (Edad Media) aparece la figura del Scabini, quien se caracteriza por emitir la Instrumental Guarentigia, cláusula que se incorpora a los documentos otorgados ante el Scabini y por solo haber sido otorgado ante éste, el instrumento tenía la posibilidad de ser ejecutado inmediatamente, pues esta cláusula revestía la de pública o publica fides.”[4]

2.- DEFINICION DE NOTARIADO

Aún siendo un tema de disensión en la doctrina[5], nos aproximaremos a la siguiente definición. Es una parte del Derecho que estudia los principios, la doctrina, y demás dispositivos normativos que regulan el Instrumento Público Notarial.

Tomando como referencia a Herrera Cavero, consideraremos al Notariado como una institución organizada por el Estado que cumple función trascendente en la vida de los pueblos, autenticando legitimando los derechos y actos extrajudiciales que se declaran sin coacción y en forma pacífica. Para comprender mejor la institución del notariado, diremos que el Derecho puede ser declarado en dos formas: En forma pacífica, amistosa, sin coacción, con entera libertad; y en otra en forma coactiva, obligada, impuesta. Para garantizar estas dos esferas de actos jurídicos, el Estado organiza para la primera forma, una institución llamado notariado y para la segunda el Poder Judicial. [6]

3.- DEFINICION DE NOTARIO:

La palabra notario, tan usada en la cercana realidad social peruana, por sus implicancias y alcances, tiene como origen las siguientes denominaciones del derecho romano: Notari, Scriba, Tabularri, Tabelion, Cartulari, Actuari, Logographi. Dice ESCRICHE, que la palabra notario “viene de la palabra latina “nota”, que significa titulo, escritura o cifra, ya fuera porque los escribanos recibían antes en cifras y abreviaturas los contratos que les entregaban las partes, ya fuera porque en todo instrumento ponían como en la actualidad su sello, marca, signo o cifra para autorizar los actos en que intervienen.”[7]

Una primera definición[8] contigua al sistema latino que nos rige sería la siguiente.

El Notario, que es necesariamente un profesional del Derecho, cumple una función denominada pública[9] por sus alcances, y que va desde dar fe a situaciones, hechos, relaciones contractuales y como profesional del derecho, interpretar y dotar de ropaje jurídico la voluntad de las partes, conserva los instrumentos, y permitir su conocimiento, con la misma veracidad y autenticidad del original a través de copias.

En Doctrina y confirmando la definición anterior “El notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una función pública, especialmente habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, redactar los documentos que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio. Señala además que esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en forma escrupulosamente imparcial.”[10] A diferencia del abogado litigante que como se estudiará más adelante es un profesional parcializado.

El notario tiene autonomía; con el respeto a la ley y las responsabilidades de la fe pública, en ese mismo sentido Cuba Ovalle explica sobre la fe pública lo siguiente “El notario es un profesional del Derecho autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante él se celebren, así como los hechos y circunstancias que ha instancia de parte, personalmente constate y de los demás actos y asuntos extrajudiciales que autorice o tramite.”[11]

Alfonso Barragán establece que el notario es “La persona a quien el Estado delega ese poder de tan extraordinaria trascendencia y a quien atribuye la facultad de dar fe de certeza, de conferir autenticidad – respaldándose en el propio poder del Estado – a los documentos en cuya creación y formación interviene en ejercicio de sus funciones, es el notario.

Así pues, el notario está investido de una parte del poder público, en el aspecto de poder autenticador, y está encargado, en cuanto ejerza la facultad de que está investido, de dar autenticidad a los actos, contratos, negocios que, por mandato de ley o por voluntad particular, han de pasar ante él. No debemos olvidar que la calidad de auténticos es propia de los actos de la autoridad pública. Por eso se dice que el poder autenticador es un aspecto del poder público.”[12]

El rol que desempeña el notario con la función notarial y el notariado genera un impacto social manifestado en la Seguridad Jurídica, es por ello que un destacado jurista peruano establece lo siguiente “La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD JURIDICA a los actos y contratos en los que el intervenga, con lo cual se obtiene la debida confianza en el ámbito de la contratación, y así mismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio.”[13]

En la misma tónica Sánchez Boza, explica lo siguiente “que el notario es la base y el núcleo central de la seguridad jurídica contractual y testamentaria. Explica que el instrumento no es la base de esa seguridad jurídica, sino el notario. La ausencia de una buena respuesta del notario a su función, la carencia de moralidad[14], competencia jurídica y dedicación profesional debidas, nos encontraremos que el instrumento público padecerá de las consecuencias e imperfecciones.”[15]

Ya culminando y desde un aspecto práctico, el notario es un profesional del Derecho que tiene los siguientes alcances: Redacta, autoriza y formaliza el instrumento público notarial, conserva los originales, expide los traslados correspondientes, asesora a las partes con imparcialidad, comprueba hechos y también está dentro de sus funciones la tramitación de asuntos no contenciosos de acuerdo a la ley de la materia. Sotomayor Bernos lo enfoca de modo similar “Profesional del Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una función pública, que consiste en la formación, conservación, reproducción y autenticación del Documento Notarial, incluyéndose la certificación de hechos.”[16]

4.- TAREAS DEL NOTARIO

“Las tareas del notario son variadas y múltiples, debe escuchar, interpretar y aconsejar a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento; al cumplir sus tareas debe ser veraz, imparcial, conciliador, discreto, moderado en el cobro de sus haberes, conocedor del Derecho, trabajador y además cumplir las normas éticas y jurídicas.

En el aspecto técnico y jurídico, el notario debe cumplir una función de delegado del Estado para otorgar la fe pública; es prácticamente imposible que el Estado , que es un ente incorpóreo, pueda por si mismo otorgar la fe pública que requieren los particulares de los actos jurídicos, por lo cual delega su función en un particular que sea licenciado en Derecho, mediante la expedición de la patente respectiva; particular que no forma parte del aparato burocrático y a quien se le vigila y se le imponen deberes.”[17]

Por último “No debe confundirse los conceptos de Notario y Magistrado, como surge en la opinión de LAVANDERA (Rev. De Derecho Privado, julio-agosto 1917). No es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de la voluntad de las partes aunque la forma notarial sea “ab-sustantiam”. Tampoco el Notario aprueba el acto jurídico, se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo”[18]

5.- DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL:

El Derecho tiene como principal efecto, regular conductas, así también el Derecho Notarial “nace pues como una necesidad para la coexistencia pacífica del hombre y evoluciona en la medida en que evolucionan las instituciones que regula. Es indudable que el escriba egipcio o el tabelión romano, no ejercían la misma función que el notario de nuestros días, ya que es indudable que se enfrentaban no sólo a un contexto diferente de relaciones contractuales, sino a relaciones contractuales diferentes.” [19]

Como en el campo del Derecho las definiciones son pletóricas [20], lo importante siempre es tener en cuenta la esencia, por ello, el derecho Notarial puede ser definido como un conjunto de doctrinas que es el pensamiento de los juristas sobre la variedad de temas relacionados al Derecho Notarial y todas las normas jurídicas que van a regular aspectos medulares como la función notarial, el instrumento publico notarial y la vigilancia y organización del notariado, las cuales serán desarrolladas en su momento.

Entonces el Derecho Notarial Es el conjunto de disposiciones, legislativas, reglamentarias, usos, jurisprudencias y doctrinas, que rigen la función notarial y el instrumento público notarial.

Cabe resaltar que el Derecho Notarial Peruano tiene fusiones de diversos sistemas jurídicos, por ejemplo reconoce a la legalización de firma que tiene origen anglosajón o la escritura pública de origen romano.

Ya desde un aspecto más reflexivo y comparativo Allende cita a Couture “Couture manifiesta que el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tenga del derecho notarial. Esclarecer aquél es someter a examen y poner en cuestión esta importantísima rama del derecho, tan ligada a antiguas tradiciones y tan urgida hoy de una autonomía que va conquistando por derecho propio.”[21]

6.- NOTARIA

Tomamos en cuenta la más acertada definición, por parte del maestro Barreto Muga, Augusto “A la palabra notaria los autores le atribuyen varios significados: Función, oficina y despacho de este fedatario público. La notaria es una disciplina jurídica “un arte que enseña con fundamento a redactar auténticamente los negocios legítimo de los hombres”. También puede decirse que “la notaria es un arte, una disciplina; es el arte que enseña a redactar con claridad, precisión y encuadrada dentro de las leyes, los actos y contratos de los particulares entre si, como también los efectuados con el sector público.”[22]

[1] Foucault, Michel, Las Palabras y las cosas, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p.314.

[2] “El notariado es muy antiguo; lo podemos hacer remontar al tebelión romano y, por lo menos, fijarlo con Justiniano. Su carácter fedante es también secular; se constituyo durante la Baja Edad Media.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, Segunda Edición, Buenos Aires, Depalma., 2004, p. 401.

[3] Froylan BAÑUELOS SANCHEZ, Derecho Notarial. Interpretación teórica, practica y jurisprudencia, Tomo I. 4.° ed., Mexico, Cardenas Editor y Distribuidor, 1990,p. 14-15.

[4] Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grijley, 2007, p. 22.

[5] “En cuanto a la noción del Notariado no hay uniformidad ni en la doctrina ni en las legislaciones que lo acogen. Sostienen no pocos tratadistas que es la institución organizada por el Estado con la finalidad de garantizar la autenticidad y perpetuidad de los contratos y actos, formal y voluntariamente declarados. Otros, - los cultores de su regulación sistemática -, sostienen que es el conjunto de normas concernientes a las funciones, atribuciones y obligaciones del Notario. Nuestra ley de Notariado N°. 1510, - por ejemplo-, trasunta esa idea.

Finalmente, hay quienes aluden al Notario o Notariado para referirse a los Notarios mismos, considerados como corporación. A este sentido responde la institución “Unión Internacional del Notariado Latino”, que integra y representa a los Notarios en el orden internacional.

Así, frente a esta cuestión, aún en debate, aceptemos al Notariado tal como lo admite nuestra ley N° 1510, esto es considerándolo un conjunto armónico de disposiciones que regulan la función del notariado. Aunque, - hay que decirlo-, sin pretender “haber encontrado el fin del circulo”, juzgamos que esa noción del Notariado permite imprimirle ciertos caracteres genuinos.” José CARNEIRO. Derecho Notarial. 3.° ed., Lima, Fecat, p. 65.

[6] V. HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, 3.° ed., Lima, Raisol, 1987, p. 277.

[7] José MARÍA MUSTÁPICH, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 1955, pp. 21-22.

[8] “Definir al notariado equivale a definir el Notario, porque ya se entienda el Notariado como función o como conjunto de los que la desempeñan, es un concepto derivado que se aclara cuando se formula el de la voz que le da origen. En el pensamiento de los distintos autores que lo han definido, palpita el mismo propósito de crear una corriente que lleve a lo que nosotros llamamos “integración total de la función”. Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p. 12.

[9] “Determinar el carácter público o privado del Notario presenta ciertas dificultades. El Notario, según ha sido conceptuado, es un profesional del Derecho que ejerce una función pública en forma privada. ¿Cuál es su función? Dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él pedido de parte. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no está subordinado a la administración estatal.” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 55.

[10] C. BECERRA PALOMINO,” Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial”, Configuración Histórica del Notariado Latino, Lima, Núm. 02, 2000, p. 140.

[11] L. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, Arequipa, Adrus, 2006, p. 5.

[12] Alfonso M. BARRAGÁN, Manual de Derecho Notarial, Bogotá, Temis, 1979, p. 6.

[13] Gunther GONZALES BARRÓN, Introducción al Derecho Notarial y Registral, Lima, Jurista Editores, 2008, p. 585.

[14] “El punto de vista moral es el punto de vista de la voluntad en cuanto es infinita, no meramente en si, sino por si. Esta reflexión de la voluntad en sí y su identidad que es por sí, frente al ser en sí, a la contigüidad y a las determinaciones que se desenvuelven, acreditan a la persona como sujeto.” Guillermo Federico HEGEL, Filosofía del Derecho, 4. ° ed., Argentina, Editorial Claridad, 1987, p. 122.

[15] R. SANCHEZ BOZA, Análisis del Sistema de la Función Notarial en Costa Rica: En la perspectiva del ejercicio de la Fe Pública. (Ser o ono ser un verdadero Notario Latino), San José, Costa Rica, Editorial Intellectus, 2007, p. 19.

[16] Carlos Augusto SOTOMAYOR BERNOS, “Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Función Notarial Concepto e Importancia, Lima, núm II , año, II, 1991, p. 174.

[17] Ismael RODRÍGUEZ CAMPOS, Las profesiones jurídicas, México, Trillas. Mexico, 2005, p. 74.

[18] Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p. 12.

[19] Carlos E. GÓMEZ DE LA TORRE , “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Reflexiones sobre el derecho y la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 43.

[20] “Se comprende que el concepto o las definiciones que se den sobre el derecho notarial va a girar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento, y por otro, el autor de él, es decir, el notario; sin embargo hay autores que prefieren inclinarse por alguno de los dos.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, 2. ° ed., Buenos Aires, Depalma., 2004, p. 368

[21] Ignacio M. ALLENDE, La institución notarial, Buenos Aires, Abeledo: Perrot, 1969, p. 59.

[22] Augusto BARRETO MUGA, Manual de Derecho Notarial, Lima, Rodhas, 1993, p. 11.