miércoles, 30 de mayo de 2012

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El Análisis Económico del Derecho y Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual[1]


Jorge Luis Fabra Zamora
Mcmaster University – Fundación Universitaria Tecnológico Confenalco
Colaborador Internacional y Miembro Honorario de Philos Iuris - Colombia

El objetivo de este texto es presentar al análisis económico del derecho como una de las variantes de la filosofía de la responsabilidad extracontractual. El supuesto de este texto es que el análisis económico del derecho es mucho más que la “aplicación de las teorías y métodos de la economía a las instituciones centrales del sistema jurídico[2]”, sino que, en realidad,  es una verdadera concepción filosófica y política. Como debe ser claro entonces, no me referiré a los aspectos técnicos del análisis económico, es decir, a la utilización cada vez más compleja de diferentes conceptos de técnica micro-económica al análisis de los conceptos, instituciones y procedimientos jurídicos[3]. Nuestro énfasis será la concepción filosófica que defiende y lo que esta concepción ilumina la responsabilidad extracontractual[4].
Esta exposición tiene seis partes. En las dos primeras, presentar el marco general de la filosofía de la responsabilidad extracontractual y seguidamente los aspectos más relevantes del análisis económico como una teoría filosófica. Las partes tercera y cuarta se encargan de la posición de los representantes más importantes de esta aproximación frente a la responsabilidad extracontractual: Guido Calabresi y Richard A. Posner. La sección quinta expone sucintamente algunas de las versiones modernas más importantes de la responsabilidad extracontractual. La última sección es un balance de las virtudes y defectos de la aproximación economicista en al derecho de daños. 

I.                El Marco del Debate: La Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual


Antes de abordar la exposición del estado del arte del análisis debo hacer tres clarificaciones necesarias con el marco de la filosofía de la responsabilidad extracontractual.
En primer lugar, este estudio surge como es una muestra particular de la filosofía de la responsabilidad extracontractual[5]. Esta filosofía de la responsabilidad extracontractual es un tipo de filosofía del derecho especial donde se estudian los conceptos dogmáticos de esta área particular del derecho a la luz de nociones de filosofía jurídica, moral y política. El derecho es, en un sentido muy amplio, la regulación de las conductas en una sociedad, lo que implica la imposición de coerción y limites en la libertad de las personas[6]. Todas las ramas del derecho regulan el problema de la conducta humana y la forma en la cual los seres humanos deben tratar a sus congéneres; pero las ramas del derecho se diferencian por la forma característica que utilizan para ello. El derecho penal, por ejemplo, impone sanciones a los infractores de sus normas. La responsabilidad extracontractual trata el problema de la guía de la conducta de una forma muy particular. Para guiar la conducta, la responsabilidad extracontractual hace dos cosas al mismo tiempo: Primero, impone reglas de comportamiento adecuado con nuestros congéneres (en particular, reglas que obligar evitar causar daños a otros) y, segundo, determina la consecuencia jurídica de la transgresión de estas reglas cuando se materializan en perjuicios a otros (en principio, impone compensación por las consecuencias causadas[7]). Como en problema que trasciende a la responsabilidad civil es la posibilidad de limitación de la libertad humana, cualquier perspectiva que se adopte –hasta las posturas más economicistas- deberán presentar un argumento que justifique la legitimidad de la coerción e imposición de deberes. Es así como se hace translucida la relación con la filosofía moral y política: los conceptos fundamentales de la responsabilidad civil solo se hacen inteligibles con relación a principios y valores explicados por consideraciones filosóficas más abstractas[8]. 
En segundo lugar, es importante recordar que si bien la historia de este tipo de aproximación al derecho de daños puede trazarse hasta la filosofía aristotélica y existen representantes en el medioevo y la modernidad[9], la exposición de este escrito se encuentra centrada al resurgir que tuvo esta área el mundo anglosajón desde los años cincuenta del siglo pasado. Mientras en el mundo continental el movimiento codificador del siglo xix quitó la vitalidad intelectual que caracterizó a esta materia durante la modernidad[10], en su contraparte anglosajón la tradición de pensar filosóficamente la responsabilidad extracontractual sobrevivió al formalismo y al realismo que fueron predominantes en su historia el siglo xix y primera mitad del xx. Precisamente fue la propuesta realista de Oliver Wendell Holmes la permitió cierto nivel de sistematización filosófica del cuerpo del common law que se encargaba de los daños entre particulares[11]. Pero la verdadera filosofía de la responsabilidad extracontractual no va a surgir hasta después de la segunda guerra mundial y el new deal[12]. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visón filosófica, en particular, la obra de H. L. A. Hart y Anthony Honoré[13], cuyo trabajo sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la dogmática tradicional -principalmente ocupada de la coherencia y explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual-, se había agotado a sí misma[14].
La visión defendida por Hart y Honoré no fue la que tomó la vocería en un primer momento, sino que estas teorías en cierto sentido abonaron el camino para el análisis económico del derecho. Los primeros analistas económicos, como Ronald H. Coase[15] y Guido Calabresi[16], se oponían a los intentos estatales de intervención en la economía, para lo cual intentaban mostrar como las consideraciones económicas revelan aspectos ocultos a la visión tradicional del derecho, en particular, las consecuencias que generan las reglas de responsabilidad en las actividades económicas y la posibilidad de que estas constituyan incentivos para determinadas acciones y subsidios para otras. En las décadas siguientes esta visión tomó un empuje mayor principalmente bajo la influencia de Richard A. Posner[17], quién desarrolló una teoría del análisis económico para casi todas las áreas del derecho. Además, Posner le dio sustento teórico a una versión particular del utilitarismo donde lo que se busca es maximizar la riqueza y sancionar el desperdicio de recursos. Tal vez los mayores representantes actuales en el área de la responsabilidad extracontractual son Steven Shavell y Louis Kaplow, quienes no solo han estudiado a profundidad al problema de la responsabilidad civil desde una visión económico-matemática[18] sino que han estudiado sus fundamentos éticos desde una perspectiva consecuencialista[19].
Debo señalar que el análisis económico es solo una parte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual. En contraposición a esta concepción economicista surgieron las teorías de la justicia[20], que fueron parte de una revitalización de la filosofía moral aplicada al derecho[21]. Tres artículos de los años setenta configuran el acta de nacimiento de esta aproximación: En 1972, George P. Fletcher publicó “Fairness and Utility in Tort Law[22]”; en 1973, Richard A. Epstein presentó “A Theory of Strict Liability[23], y en 1974, Jules L. Coleman hizo su primera contribución en este debate con “On the Moral Argument for the Fault System[24]. Con estos artículos surgió un nuevo campo de investigación que se consolidó durante los años ochenta y que entró en debate con un análisis económico más refinado. Durante esta época sus mayores representantes fueron Jules L. Coleman[25] y Ernest J. Weinrib[26], secundados por autores como Anthony Honoré[27], David G. Owen[28], Richard W. Wright[29] e Izhak Englard[30]. Para los años noventa, la vinculación entre filosofía y responsabilidad extracontractual se había vuelto indisoluble[31] y el paso definitivo fue la publicación de las primeras obras completas sobre la materia: Jules L. Coleman escribió Risks and Wrongs donde plantea la versión más avanzada de su concepción mixta de justicia correctiva[32], y, Ernest J. Weinrib presentó en The Idea of Private Law su propuesta formalista kantiana de la responsabilidad extracontractual[33]. Siguiendo el camino trazado por Coleman y Weinrib, surgieron nuevas voces como Arthur Ripstein[34], Stephen R. Perry[35], John Gardner[36], Gregory C. Keating[37], John C. P. Goldberg y Benjamin C. Zipursky[38] que han llevado a un nuevo nivel esta área de investigación.
Este es el marco general donde vamos a entender el análisis económico como teoría filosófica. En primer lugar, el análisis económico, junto con la justicia correctiva y similares, son las dos principales aproximaciones filosóficas a la responsabilidad extracontractual. El análisis económico defiende la idea consecuencialista del derecho; mientras las teorías basadas en la justicia defienden un ideal no consecuencialista. En otro trabajo, he propuesto la posibilidad de una teoría mixta de la responsabilidad extracontractual, pero esto tendrá que esperar otra oportunidad[39].

II.              El Análisis Económico como Teoría Moral

Ciertamente es extraño manifestar que el análisis económico es una teoría filosófica. Por ello, es interesante responder una pregunta previa que le puede surgir al escéptico: ¿hay algo genuiamente filosófico en el análisis económico? Esta pregunta cobra cierta importancia cuando el análisis cuando ha mantenido un desprecio por la filosofía y las consideraciones teóricas. Richard A. Posner, por ejemplo, ha dicho que los filósofos son personas muy talentosas que “que deberían dedicarse a actividades más socialmente productivas[40]. En esta sección trataré de defender que, a pesar de su desprecio por la filosofía en general, la idea de que el análisis es una genuina aproximación filosófica.
La idea fundamental del análisis económico que el derecho es o debe ser eficiente. Como los recursos sociales son escasos, el imperativo de eficiencia ordena obtener el mayor beneficio o rendimiento de estos recursos[41]. En el caso de la responsabilidad extracontractual, el objetivo principal de la responsabilidad extracontractual es conseguir la eficiencia, de forma negativa: disminuyendo la cantidad de recursos sociales que se utilizan en los accidentes y los costos directos e indirectos que general. Desde este modo, los analistas económicos siempre considerarán a las normas jurídicas como medios para conseguir fines determinados; y en el caso de la responsabilidad extracontractual, el fin es minimizar la suma de los accidentes y los costos que generan[42]. En esta sección deseo sostener que la búsqueda de eficiencia y minimización de costos negativos que ha sido defendida por los analistas económicos como un verdadero imperativo ético que se relaciona con una tradición particular de la de filosofía moral.
Desde sus orígenes, el análisis económico siempre ha estado relacionado con el modo utilitarista de concebir la ética. Los predecesores del análisis económico, como Holmes, defendían un utilitarismo de corte benthamtiano para su interpretación de las normas jurídicas y la actuación de los particulares –lo cual lleva implícito una visión instrumentalista del derecho. En una palabra, el utilitarismo clásico es la postura que sostiene que la moralidad requiere hacer lo necesario para maximizar el placer y minimizar el dolor[43]. Dos supuestos tiene la idea utilitarista: primero, el placer y el dolor son los aspectos comunes y universales de la vida humana, y, segundo, como el placer o el dolor de un individuo no es superior al del otro, la mejor consecuencia social es maximizar la mayor cantidad de placeres y disminuir la suma de dolores en toda la sociedad. El utilitarismo de Bentham y Mill siempre se encontraron con varios problemas. Por un lado, está el problema de medir el problema de que el placer o la utilidad no es objetivo ni medible, y el “cálculo utilitario” places y dolores no era exacto, por lo que se consideran como correctas determinadas acciones que no lo son –si Juan obtiene más placer que torturando animales que María cuidándolos, el utilitarismo podría decir que lo primero es más correcto moralmente-.
Sin embargo, como esta posición utilitarista no es coherente con el análisis económico, Richard A. Posner planteó una variación de esta postura ética. El principal problema del utilitarismo es no presenta un criterio objetivo para medir la utilidad. En contraposición, los economistas utilizaron un concepto medible y objetivo para la utilidad: la riqueza, que se mide a través del valor. El resultado es que los economistas sostienen que el derecho es un mecanismo para maximizar la riqueza social: en un mundo de los recursos son escasos, el desperdicio es un mal moral. Los teóricos orientados hacia la justicia no hicieron esperar plantearon sus críticas[44]. Algunos enfatizaron en aspectos técnicos de la medición de la riqueza o la coherencia, o de forma más crítica si la riqueza es un valor. De alguna forma, Richard A. Posner modificó esta visión de la maximización de la riqueza; pero en ningún momento la abandonó[45]- y de hecho, manifestó que la maximización de la riqueza es compatible con varios de los sistemas éticos más importantes[46]. En últimas, Posner sigue utilizando la tesis de la maximización de la riqueza y esta sigue siendo un supuesto no solo de su visión del análisis económico del derecho, sino de la postura estándar contemporánea[47].
Hay un refinamiento de esta postura desarrollado por Louis Kaplow y Steven Shavell[48]. Desde esta posición quienes consideran que el mejor marco para entender el análisis económico es el “bienestar agregaron” [welfare]. Desde su visión, el análisis económico y las concepciones de bienestar son superiores a todas las teorías basadas en la justicia [fairness]. En últimas, todas las teorías de la justicia son subsumibles en concepciones del bienestar; o, en otras palabras, defender la justicia en algunos casos permite la maximización de la utilidad general. Los bienestaristas incluso llegan a decir que las teorías de la justicia existen porque son “más atractivas” prima facie, que las teorías del bienestar, pero en últimas su fundamento moral está en que indirectamente defienden el beneficio general.
Para la caracterización que intento en este trabajo, la diferenciación entre la versiones utilitaristas, de maximización de la riqueza y de bienestar no es el aspecto más relevante. Creo que las tres teorías se abrigan bajo una concepción consecuencialista en lo ético. El consecuencialismo agrupa a las teorías morales que sostienen que el mayor deber moral es maximizar la utilidad[49]. Este consecuencialismo se manifiesta tanto en la visión que el análisis económico tiene del funcionario jurídico, como en la posición del ciudadano que cumple las normas. Desde  la perspectiva del funcionario, las reglas se crean, interpretan y modifican con el objetivo de maximizar la utilidad, es decir, imponiendo costos o subsidios las acciones del ciudadano para aumentar la riqueza colectiva. Desde la perspectiva del ciudadano, las personas naturales y jurídicas son actores racionales y egoístas que toman en cuenta sus costos y beneficios de sus acto, preocupándose solo por los costos que tiene que asumir, y no consideran los costos impuestos a otros.
En conclusión, como teoría filosófica, el análisis económico defiende una visión consecuencialista. En ese sentido,  alegado pragmatismo y desprecio por la filosofía, las teorías de la justicia o las concepciones morales es solo aparente dos sentidos: primero, este pragmatismo se fundamenta en premisas consecuencialistas –una postura filosófica-, y, en segundo lugar, refleja una postura filosófica en sí misma, es decir, el rechazo a la filosofía es una afirmación filosófica. Cuando de analizar el derecho se trata, la posición del análisis económico es, sin lugar a dudas, la más cruda y extrema representación del consecuencialismo en la filosofía del derecho actual.

III.           La teoría de Guido Calabresi

La propuesta más elaborada de Guido Calabresi se encuentra en The Costs of Accidents[50]. En este libro Calabresi tiene como objetivo directo cambiar la pregunta fundamental de la responsabilidad extracontractual: En vez de preguntarnos por qué a debe compensar a b por el daño causado, la pregunta correcta es: ¿qué debemos, como sociedad, hacer con los accidentes? Para responder esta pregunta debemos entender los fines a los que el derecho de accidentes pretende servir y las instituciones y reglas que cumplen estos fines. Esto lo lleva a una reexaminación completa del sistema de derecho de accidentes y un análisis que como las diferentes aproximaciones pueden cumplir estos objetivos[51].
Calabresi convierte el accidente de una cuestión privada a un problema social que debe ser tratado desde la regulación. El problema de los accidentes es que tienen un costo. Lo que debemos como sociedad es debemos asignar [allocate] eficientemente los costos que estos accidentes producen. Dos principios se deben seguir la asignación de costos: la evitación de costos y equidad[52]. La equidad [fairness] es un concepto que juega un papel complicado; pero modela alguna de sus conclusiones como restricciones externas a las decisiones que puede tomar el gobierno sobre los individuos[53].
Mediante la evitación de costos, Calabresi, como todos los analistas económicos, busca el objetivo de maximización de una forma indirecta, es decir, mediante la minimización: La idea no es evitar los accidentes –ello es imposible en una sociedad imperfecta en la que vivimos-, sino “minimizar la suma de los accidentes y los costos de prevenirlos[54]”. El costo de los accidentes el resultado de tres variables (costos primarios, secundarios y terciarios) que deben ser minimizadas. Si bien reconoce que hay algunos problemas en la diferenciación, en términos generales la reducción de costos primarios se refiere a la reducción del número y severidad de los accidentes que generan daños; la reducción de costos secundarios se refiere a la reducción de los costos sociales y económico del desajuste sufrido por las víctimas de los accidentes y sus familias, y la reducción de costos terciarios se refieren a los costos de administrar el sistema regulatorio para alcanzar la reducción de costos primarios y secundarios. La idea general evitar que ocurran los accidentes que no valgan sus costos, y distribuir el costo de los accidentes que no valen el costo de evitarlos. En una palabra, Calabresi quiere optimización.
La mejor forma de alcanzar el objetivo de la reducción de los costos de los accidentes es enfocarse en los prevenir los accidentes, es decir, evitar los costos primarios. ¿Cómo puede hacerse eso? Calabresi propone dos tipos de métodos: la disuasión general y la disuasión específica. En la disuasión general o “del mercado”, Calabresi confía en el precio del mercado pueda disuadir a las partes de realizar una actividad. El estado impone reglas de responsabilidad para hacer que los particulares incorporen las externalidades que una actividad genera en el precio de la actividad. Por ejemplo, si el costo de los accidentes que los conductores generan a los ciclistas se les carga a los conductores; haciendo más cara la actividad de conducir. Los individuos como agentes racionales optarán, por ejemplo, por conducir con más cuidado, comprar mejores frenos, conducir menos o elegir otras formas de transportarse. Lo importante es que el costo de los accidentes se reduzca mediante reglas de responsabilidad eficientes.
Ahora bien, ¿a quién se le carga la responsabilidad? La respuesta a esta pregunta es la afirmación más importante de esta propuesta de Calabresi: El sistema de disuasión general asigna el costo de los accidentes -el daño en la persona, el daño en la propiedad, daños morales y lucro cesante-, a la persona que podría evitar o prevenir el accidente de la forma más barata. En el caso entre los ciclistas y los conductores, la pregunta correcta no es quién causó el accidente y es responsable –a quién puedo “culpar”-; sino a quién el estado debe incentivar para que el accidente no ocurra en el futuro –a quién le asigno el costo-. Si el objetivo es minimizar el costo de los accidentes evitando su ocurrencia, la forma más barata es hacerlo es que quienes pueden cumplir la evitación de accidentes con la menor cantidad de dinero se encarguen de su de su evitación. Calabresi ofrece varias reglas como las guías de externalización y el criterio del mejor sobornador para buscar este evitador más barato.
Sin embargo, manifiesta que ningún sistema podría funcionar únicamente mediante disuasión general. La disuasión específica o “colectiva” involucra decisiones de los funcionarios legislativos y administrativos de identificar y prohibir acciones que sean socialmente indeseables mediante multas u otro tipo de sanciones. Por ejemplo, se puede prohibir el determinado uso de determinados objetos que causan accidentes -armas de fuego o juegos pirotécnicos- o restringir el uso a determinadas condiciones -conducir a menos de 60km/h o 20km/h si es zona escolar-. El uso de la disuasión específica requiere justificación y no puede ser utilizado en todos los ámbitos de la vida.
En últimas, la mejor forma de alcanzar el objetivo de la prevención de accidentes es mediante un sistema de disuasión general que sea respaldado por un sistema de disuasión específica en aquellos casos donde se supone que fijar un precio no induciría al comportamiento eficiente, no cambiaría la conducta o sería inapropiado por la inmoralidad de la actividad.
Merecen un comentario los costos secundarios y terciaros. Los costos secundarios resultan de la concentración del daño en pocas personas, y del hecho que quién lo soporte no tenga suficiente. Calabresi propone dos métodos: la distribución del daño a los bolsillos profundos [deep-pockets] y la dispersión de la pérdida [loss-spreading][55]. La dispersión se puede ser realizada mediante un sistema general de seguro administrado por el Estado y financiado por impuestos.
Finalmente, es importante resaltar la cuál es la posición epistemológica de Calabresi.  Su postura no es conceptual pues en tanto no trata de explicar el derecho de la responsabilidad. Es una tesis instrumental y normativa: lo primero pues utiliza al derecho como una herramienta para cumplir unos fines -la eficiencia- y lo segundo pues señala es la forma de cumplir el objetivo del derecho de daños. Es claro que la postura de Calabresi, en principio, no busca informar la posición de un juez, sino la posición del legislador: sería extraño pensar que un juez en un caso de responsabilidad entre un ciclista y un conductor, asigne la responsabilidad para quién estaba en la posición más barata para evitarlo. Su posición se dirige al que regulador, en los futuros casos donde se enfrente un ciclista o un conductor, asigne la responsabilidad quede en quién tenga que invertir menos dinero.

IV.           La teoría de Richard A. Posner

Richard A. Posner es el defensor del modelo estándar y más influyente no solo del la responsabilidad extracontractual, sino del análisis económico en general[56],. La eficiencia es juega un papel central en esta concepción instrumental del derecho y según esta visión, todos los conceptos, instituciones y procedimientos de responsabilidad extracontractual deben ser explicados y justificados en términos de eficiencia. La idea central del modelo de responsabilidad extracontractual que desarrolló individualmente y en conjunto con William M. Landes minimizar la suma de las pérdidas de los accidentes esperados y los costos de la toma de precauciones. Explica que el sistema de responsabilidad extracontractual se “justifica cuando es un mecanismo para disuadir la conducta insegura y no para asegurar a las víctimas de algunos accidentes[57]
Su visión se construye dando prelación a la culpa. La doctrina tradicional entiende culpa como un concepto moral, es decir, se relaciona con un estándar de “prudencia”, “razonabilidad”, o “un buen padre de familia”. Se considera civilmente responsable a las personas que desconocen este estándar y se reprocha la actuación, por lo que se le condena a pagar los costos que su acto irrazonable o imprudente han producido. La posición de Posner es contraria a esta visión tradicional. Entiende la negligencia como un concepto económico cuyos términos son objetivables y mediables y propone una fórmula algebraica para su cálculo. Rescata la fórmula que Juez Learned Hand propuso en varios casos, según la cual una conducta se considera realizada con culpa cuando no se han tomado los costos que hubieran resultado más económicos, La formula fue utilizada de forma más conocida en el caso U.S. v. Carroll Towing[58] y es la siguiente: la pérdida proyectada de un accidente puede ser definida como la probabilidad de que un tipo dado de accidente ocurra -p, probabilidad-, multiplicado por la magnitud de la pérdida –l por “loss”) que resultaría si el accidente ocurre, es decir, la perdida se define en (p · l). El costo de tomar los las precauciones debe ser entendido como el costo de tomar los pasos para reducir la probabilidad de que un accidente ocurra; o, en la formulación de Hand, “burden of precaution”, b. Por lo tanto, si los costos de tomar las precauciones, eran menores que la pérdida esperada (b < p · l), la conducta será considerada culposa[59].
La culpa se defiende como una regla que permite desincentivar actividades dañinas que disminuyen el nivel de riqueza social. Hay una supuesto que debe hacerse claro:  Si el agente realiza una actividad beneficiosa socialmente que es dañina y tomó las precauciones debidas y rentables a esa actividad, no debe estar obligado a compensar por los daños que causa. Por el contrario, si el daño social que genera es mayor que los beneficios, debería ser condinado a responder. Para Posner, pensar de otra forma sería ponerle un freno a la actividad económica e impedir la maximización de la riqueza[60]. Este criterio de responsabilidad subjetiva va de la mano con el progreso económico y el desarrollo de las medidas de seguridad necesarios la expansión económico de una sociedad moderna. Por ejemplo, el cambio del paradigma medieval de responsabilidad objetiva se ve modificado en casos recientes por el hecho de que es económicamente imposible. El ejemplo favorito de Posner son los trenes: Los trenes y las vías férreas –que traen un beneficio social gigantesco- serían inviables si tuvieran que responder por todos los daños que causan a lo largo de sus vías. El derecho tiene que obligar a las empresas ferroviarias a tomar las precauciones posibles según su estructura económica –es decir, invertir costos para que no se generen accidentes-, pero más allá de eso, sería hacer la actividad económica inviable –y con ello, detener el progeso social. Por ello, las normas son las mayores responsables en la inversión de personas en la prevención de evitación de costos, por que “si no fuera el derecho, entonces, ¿qué sería el responsable[61]? A contrario, si un sin daño no evitable con las precauciones económicamente adecuadas y genera beneficios individuales y sociales mayores, los costos de ese daño deben recaer en la víctima.
El resto de su trabajo explica de forma similar muchos conceptos centrales a la responsabilidad extracontractual, dando siempre prelación a la disuasión eficiente. Por ejemplo, para Posner la protección contra el daño intencional no ocurre porque sea moralmente reprochable dañar a otro, sino porque es mucho menos eficiente en términos económicos. Expliquemos esta noción con un ejemplo de derecho penal: el hurto. En derecho penal se castiga a la persona que toma la propiedad de otro no porque robar sea moralmente erróneo; sino porque es económicamente ineficiente que las personas inviertan sus recursos en los protegerse de que los demás le quiten su propiedad. El beneficio social que la persona obtiene de su robo; es mucho menor que los beneficios que se generan para la persona que pierde o los costos que tendría que tomar si la seguridad de sus bienes fuera un asunto meramente privado, es decir, es más caro que cada quién se cuide por sí mismo y es más barato sancionar a los que roban. De forma similar se entiende el daño intencional. Si no existiera una regla contra los daños intencionales, las sumas invertidas por las personas para proteger su propiedad serían demasiado altas[62]. Eso deja un campo abierto para considerar que si una conducta genera un beneficio social desmesuradamente alto, un agente podría privar o dañar la propiedad de una persona en aras de garantizar la eficiencia colectiva.
De forma similar, la responsabilidad objetiva tiene un papel secundario y se explica bajo consideraciones similares de eficiencia. La responsabilidad objetiva debe utilizarse cuando los perjuicios producidos por el daño no evitable con las precauciones adecuadas generen perjuicios sociales menores, por lo cual se debe crear una regla que permita la internalización del daño. Pero Posner incluye una restricción adicional: todo sistema de responsabilidad objetiva debe tener la posibilidad de valorar la conducta culposa de la víctima para apreciar su participación en el daño. Imaginemos que implantamos una regla que señala responsabilidad objetiva por los perjuicios que los conductores causen a los peatones. Pero un peatón ciego sin bastón se atraviesa en la vía y es atropellado. Obligar al conductor a pagar al peatón sería económicamente ineficiente, pues la mejor respuesta económica es que los peatones ciegas utilicen un bastón para alertar a los conductores –de otra forma, el conductor debe andar con un cuidado excesivo, disminuyendo los beneficios sociales que trae la velocidad. Por ello, se debe valorar la conducta de la víctima en la responsabilidad objetiva. Creo que la forma continental de traducir esta idea de Posner es defender un sistema donde se presuma de culpa en algunos casos, y no la responsabilidad objetiva, pues el causante del daño puede eximirse demostrando que la culpa fue de la víctima.
Si bien el análisis económico no ha existido siempre, Posner manifiesta los jueces del Common Law actúan “como sí” intentaran buscar la eficiencia, incluso cuando ese término no aparezca en sus fallos. Su concepción identifica que los jueces nombres como Hand o Cardozo han preferido la interpretación económica de las reglas jurídicas en su jurisprudencia. Es por ello que todo el discurso jurídico de creación y aplicación de la responsabilidad se encuentra –y debe estar aún más- impregnado por el objetivo de maximización de la riqueza. Algunos posnerianos han ido tan lejos como para decir que la doctrina de la responsabilidad extracontractual siempre ha elegido la eficiencia en una suerte de “selección natural” de las teorías jurídicas, donde las que tienen hacia la eficiencia sobreviven[63].

V.              Visiones Contemporáneas

Finalmente, encontramos la posición de Steven Shavell y Louis Kaplow. En un primer momento, Steven Shavell individualmente fue el responsable de la sistematización formalización matemática definitiva de las tesis del análisis económico. En Economic Analysis of Accident Law recoge una un conjunto de trabajos anteriores[64]  y la tradición de las dos generaciones anteriores, para plantear el modelo matemático definitivo de la posición del análisis económico. Tratando de conciliar aspectos de Posner con Calabresi, enfoca su trabajo en los daños no intencionales causados por personas sin relaciones contractuales previas con una pretensión predictiva y normativa desde la perspectiva de la eficiencia[65]. En su obra trata en lenguaje natural y matemático los problemas de responsabilidad objetiva y subjetiva[66], valor de las pérdidas[67] y seguros, riesgos y costos de administración[68]. Llama la atención que al contrario de analistas económicos tradicionales, la causalidad juega un papel muy importante en su explicación y de su posición[69]. Ante la pregunta de si es mejor tomar una regla de responsabilidad objetiva o de negligencia, Shavell manifiesta que la solución económica es indeterminada y sencilalammente se dedica a explorar cuales serían las respuestas de los individuos a diferentes estándares de responsabilidad[70]. Por ejemplo, cuando se pregunta: ¿los dañadores potenciales toman las mismas o menos precauciones cuando son juzgados frente a un estándar de negligencia o un estándar de responsabilidad objetivan? Su respuesta a esta pregunta normativa se enfoca en dos variables: el nivel de precaución y la suma de la actividad de los potenciales dañadores pueden tener. Sostiene que en un accidente creado por la actuación de una sola parte, el nivel de precaución es determinado por la ocurrencia y severidad del accidente. En estos tipos de accidentes, las reglas de responsabilidad pueden servir como incentivos. Pero en los accidentes donde son las dos partes contribuyen en su generación, la regla de responsabilidad que se use no afecta y no genera incentivos eficientes.
En un segundo momento, Louis Kaplow y Steven Shavell, tratan de afrontar todas las dificultades interpretativas y explicatorias del movimiento del análisis económico, y fundamentan todos sus premisas normativas como una visión ética aplicada al derecho[71]. Su intención principal es tratar quitar todo poder explicatorio las teorías de “justicia”, en defensa de una concepción de “bienestar” –maximización de la utilidad colectiva-. Desde su visión, toda teoría de la justicia que defienda los derechos de los individuos termina subsumida en una idea de maximización de la utilidad para todos; es decir, defienden un consecuencialismo complejo. Tratan de aplicar esta idea el derecho de daños, enfatizando la perspectiva meta-ética del problema. La idea general es que la responsabilidad extracontractual solo es relevante porque afecta el bienestar de los individuos de dos formas: por un lado, las normas de responsabilidad generan incentivos para que los dañadores potenciales tomen cuidado o ajusten su comportamiento de cualquier otra forma, para evitar tener que pagar daños, y, por otra parte, el derecho de daños distribuye el riesgo de las pérdidas de los accidentes y los costos del sistema. Desde la concepción de Shavell y Kaplow, la noción de justicia correctiva -entendida como obligar al causante del daño a pagar a la víctima-, son necesariamente incompletas y se diluyen en consideraciones de bienestar[72].

VI.           Balance del Análisis Económico

Para hacer un balance general de la posición del análisis económico, es necesario señalar los tres puntos de acuerdo de la posición, las críticas a las que se ha visto expuesto y una valoración general. Expongo en este orden estos tres factores.

1.               Puntos de Acuerdo

Los tres puntos más importantes que comparten todas las posturas del análisis económico son una concepción ex ante del derecho, la no bilateralidad y el consecuencialismo. En primer lugar, el análisis económico busca iluminar la creación futura de normas jurídicas. Para el economicista, el punto de una regulación de responsabilidad civil es que cumpla la función de evitar en el futuro la ocurrencia de los accidentes. Para ello el regulador debe brindar los incentivos adecuados para que las partes sean más cuidadosas o tomen las precauciones necesarias. La responsabilidad no es vista como una juicio moral de atribución ex post donde se ve si una persona incumplió un estándar determinado. En segundo lugar, y corolario de anterior punto, para el análisis económico no hay nada importante o substancial en la relación entre el dañador y la víctima[73]. La responsabilidad civil no es un problema entre dos partes particulares, sino una situación que se relaciona con la utilización de recursos en la sociedad. Finalmente, En tercer lugar, y de forma más importante, el fin último del derecho es maximizar la riqueza. Las normas de la responsabilidad extracontractual están para evitar el desperdicio de recursos y minimizar los costos de los accidentes. En últimas, este es un marco eminentemente consecuencialista.

2.               Críticas al Análisis Económico

Esta visión ex ante, no bilateral y consecuencialista del análisis económico en general ha sido cuestionado como método, como explicación y concepción ética. Como método, se ha criticado su aproximación matemática y algebraica a la realidad como un intento de formalización que conduce visión reduccionista, forzada y hasta ingenua de la realidad. Como método, se ha dicho que no pretende una explicación, pues no construye conceptos sino que aplica una teoría normativa sobre conceptos ya construidos. Su aspecto ético es mucho más cuestionable, pues pocos estarían dispuestos a sostener una versión tan pura del consecuencialismo donde no se tiene en cuenta las diferencias entre individuos y exige la el sacrificio individual desmesurado para alcanzar el bienestar social. Hasta se ha dicho que es la manifestación tecnócrata de la agenda de derecha conservadora. En últimas, todo ha terminado en un profundo debate sobre el potencial explicatorio y justificatorio del análisis económico[74].
Todas estas críticas se han sentido en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Categorizo estas críticas en sobre la explicación - que el análisis económico no puede explicar el derecho de la responsabilidad-, sobre la justificación –la responsabilidad se legitima del modo que el análisis económico propone- y sobre los conceptos - sus conceptos particulares fundamentes, como la fórmula de Learned Hand, son meras ilusiones y quimeras-.
La primera y principal crítica al análisis económico proviene de los tratadistas de la corriente de la justicia correctiva quienes manifiestan que el análisis económico no puede explicar mucho de las estructuras vigentes de nuestro derecho de la responsabilidad extracontractual[75] . He denominado en otro lugar a esta la “crítica estándar[76]”. Los actores y operadores jurídicos no hablan en términos económicos o de eficiencia, sino en términos muy cercanos a la moral, por lo que el análisis económico no explica la realidad de nuestro derecho. Igualmente se ha dicho que la responsabilidad extracontractual trata de la relación entre dos personas; una que sufre un daño (b) tiene una pretensión legítima contra una persona particular (a). En todo caso de responsabilidad civil se requiere que a sea la causa del daño de B, y se requiere que explicar por qué a y nadie más es la causa del daño y el obligado a compensar. En la versión formalista de Ernest J. Weinrib, estos son los elementos conceptualmente necesarios para la responsabilidad extracontractual -si una teoría de la responsabilidad no incorpora estos elementos en la explicación, no está hablando de responsabilidad extracontractual[77]-. Esto contradice directamente la noción económica. El hecho de decir que “la persona que estaba en la posición más barata de evitar los daños” no explica por qué es el conductor quién debe pagar al ciclista en nuestro regímenes jurídico, y no un tercero -el fabricante del carro o el Estado o cualquier otro particular- que estaba efectivamente en la mejor posición de generar el daño. Al no determinar la estructura del deber de indemnizar y desconocer los conceptos jurídicos y causales y la terminología básica de la aplicación –atribución de responsabilidad- y la relación jurídico procesal de la responsabilidad, el análisis económico no es un explicación exitosa.
Un segundo tipo de críticas es que el derecho no se puede justificar en términos de eficiencia. Por un lado, el derecho es una práctica coercitiva que difícilmente puede legitimarse sobre bases de eficiencia. Segundo, incluso si aceptando que se pudiera, el análisis económico no puede mostrar que la eficiencia es el fin del derecho y no otro; no justifica la elección de ese fin –es un supuesto del análisis- y no considera que si existen otros fines, cuál sería el mejor criterio para hacer un balance entre estos[78]. Tercero, un más aspecto problemático es que tampoco parece haber no hay evidencia empírica de que este fin se cumple en realidad[79]. o que los jueces en realidad hayan aplicado “inconscientemente” criterios de eficiencia durante en los fallos históricos[80] o que en realidad deban hacerlo para resolver problemas jurídicos. Y de forma más importante, los criterios de la eficiencia, serán incompatibles en muchos casos con los criterios normales y de sentido común sobre la justicia[81].
Un tercer grupo de críticas se refiere a sus las explicaciones que ofrecen conceptos centrales. Se han utilizado ejemplos de las diversas críticas al análisis económico.  Quiero aquí nada más referirme, a manera de ejemplo, a las críticas sobre la famosa fórmula “Learned Hand”. Por ejemplo, Richard W. Wright considera que la fórmula de Learned Hand no es más que un mito y que nunca -ni siquiera Hand o Posner- han podido una realizar aplicación correcta de la fórmula[82]. Y no es único que manifiesta tales dudas. Michel Green considera que no hay la formulación algébrica tiene demasiadas dudas en la formulación algebraica de la eficiencia[83] y Steven Guilles manifiesta que tal criterio no es aplicable a los procesos judiciales, por lo que es un “criterio invisible[84]”. Críticas similares existen para diferentes conceptos centrales al análisis económico.

3.               Balance General

Con todo esto, ¿cuál es el papel que le debemos dar al análisis económico? La conclusión general que puedo extraer es que el análisis económico no es refinado como teoría. La principal ventaja del análisis económico es el reduccionismo, y en ello yace su principal debilidad, pues, se convierte, como dice Sen, en “una estructura de base que no esté fundamentalmente en contra del mundo real, y [que] convierte a la simplicidad una forma de ingenuidad[85]”. Con su reduccionismo, en análisis económico tiende a olvidar un aspecto muy importante del ser humano[86].
No quiero decir que el análisis económico no tenga ninguna utilidad, sino que no se puede construir la teoría de la responsabilidad extracontractual sobre él. Estoy de acuerdo con Coleman, que lo máximo que se puede extraer del análisis económico es una teoría normativa: El análisis económico puede iluminará la creación de las reglas substantivas para reducir los costos de los accidentes, las reglas procesales para inducir a que revelen la información relevante y a las reglas substantivas para que se invierta en seguridad. Pero ni aún en este limitado marco, se deberá entender como un consecuencialismo puro, pues creo que todo deber de maximización debe ser necesariamente limitada por restricciones de justicia. Finalmente, el papel del análisis económico no puede explicatorio, pues no puede iluminar la naturaleza de la relación bilateral de las partes en la responsabilidad extracontractual, ni la perspectiva de un juez o litigante. El lugar del análisis económico es la justificación de la acción futura del legislador en responsabilidad; pero no sirve para explicar el acto de atribución de responsabilidad del juez[87].



[1] Debo reconocer una vinculación de este escrito con las ideas presentadas en Jorge Luis Fabra Zamora, “Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual: Una Guía para los perplejos”; en Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual (Carlos Bernal Pulido y Jorge Luis Fabra Zamora, eds.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia
[2] Richard A. Posner,  The Economic Approach to Law”, Texas Law Review, Vol. 53: 757–782, p. 575.
[3] Estos aspectos técnicos se encuentra bien documentados. Sobre el análisis económico, de forma general, véase: Coase, “The Problem of Social Cost”, op. cit.; Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3rd ed., Aspen Publishers, New York, 2003; Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, op. cit, y Steven Shavel, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2004. En español, hay una amplísima bibliografía en la que se destacan: Alfredo Bullard, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003; Horacio Spector, Elementos de Análisis Económico del Derecho, Buenos Aires: Rubinzal y Asociados Editores, 2004, Andrés Roemer, Introducción al análisis económico del derecho, México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1994; Andrés Guestrin, Fundamentos para un nuevo análisis económico del derecho. Buenos Aires: Abacom, 2004 y Pablo Márquez (2005).
[4] En particular, sobre responsabilidad extracontractual, Landes & Posner, The Economic Analisis of Tort Law, op. cit. y Steven Shavell, The Economic Structure of Tort Law, y demás obras citadas en este artículo. En español, en particular, véase, Hugo Aciarri, Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, Berkeley: University of California at Berkely Law & Economics Center, Diego Martín Papayannis, Fundamentos Económicos de la Responsabilidad Extracontractual, Buenos Aires: Ad Hoc, 2009 y “El Enfoque Económico del Derecho de Daños”, Doxa, Vol. 32, pp. 450-496.
[5] Ver, Jorge Luis Fabra Zamora, “Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual: Una Guía para los perplejos”; Benjamin C. Zipursky, “Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual: Entre lo Esotérico y lo Banal”; Jules L. Coleman & Gabriel Mendlow, “Teorías de la Responsabilidad Extracontractual”, en Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual (Carlos Bernal Pulido y Jorge Luis Fabra Zamora, eds.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia. De forma general, ver, además, David G. Owen, “Why Philosophy Matters to Tort Law?”, Philosophical Foundations of Tort Law (David G. Owen, ed.), Oxford: Clarendon, 1995, pp. 1-28; Anthony Honoré, “The Morality of Tort Law –Questions and Answers”, Philosophical Foundations of Tort Law, op. cit., pp. 73-98; Gerald Postema, “Introduction”, Philosophy and the Law of Torts (Gerald Postema, Ed.), New York: Cambridge University Press, 2002, p 1-19; John Oberdiek, “Philosophical Issues of Tort Law”, Philosophy Compass, Vol. 3/4, 2008, pp. 734-748; Stephen R. Perry, “Tort Law”, Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory (Denis Patterson, ed.):  Oxford: Blackwell Publishers, pp. 57-70; Arthur Ripstein, “Philosophy of Tort Law,” Oxford Handbook of Jurisprudence (Jules Coleman & Scott Shapiro, eds), Oxford: Clarendon Press, 2001, pp. 655-686; John C.P. Goldberg, “Twentieth Century Tort Theory”, Georgetown Law Journal, No. 91, 2002, pp. 513-583; George P. Fletcher,  “Remembering Gary –And Tort Theory”, UCLA Law Review, Vol. 50, 2002, pp. 279-292; Izhak Englard, The Philosophy of Tort Law, Aldershot: Dartmouth Publishing Company, 1993; Jeffrie G. Murphy & Jules L. Coleman, Philosophy of Law, New York: Westview, 1990, pp. 143-232; Jules L. Coleman, “Moral Theories of Torts: Their Scope and Limits: Part I,” Law and Philosophy, Vol. 1, 1982, pp. 371–390 y “Moral Theories of Torts: Part II”, Law and Philosophy, Vol. 2, 1983, pp. 5-36; Scott Hershovitz, “Harry Potter and the Trouble with Tort Theory”, Standford Law Review, Vol. 63, 2010, pp. 101-149.
[6] Desde la perspectiva filosófica sería ingenuo sostener que el estudio una rama del derecho se agota con el estudio de sus conceptos dogmáticos centrales. Por ejemplo, sería ciego pensar que el derecho penal se agota en las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o en un catálogo de las conductas prohibidas. El problema del derecho penal es mucho más profundo. Una formulación de este problema podría ser “¿bajo qué condiciones se puede castigar a otra persona y quién está legitimado para hace ello?” Es claro que esta pregunta se conecta con valores y principios morales y políticos que trascienden a la mera dogmática. Es claro que esta pregunta no necesita ser resuelta por el practicante del derecho penal resolver de forma exitosa los casos fáciles o rutinarios, sin embargo deberá enfrentarse a ella en los casos más difíciles. De forma similar, es igualmente ingenuo sostener que el estudio de la responsabilidad extracontractual se agota en las categorías de daño, relación de causalidad o culpa (o ausencia de ella); aunque un abogado de responsabilidad extracontractual puede ver su práctica como la verificación de estos requisitos en lo casos concretos. Para una comprensión completa del problema necesariamente debemos enfrentarnos con principios y valores morales y políticos que nutren el ordenamiento. El estudio de estos últimos es la perspectiva del filósofo.
[7] Al respecto dice David G. Owen que el “derecho de la responsabilidad extracontractual se ocupa de las obligaciones de las personas que viven en una sociedad abarrotada seguridad, propiedad y personalidad de sus vecinos, tanto como una cuestión a priori, como un deber de compensar ex post por el daño”. Owen, “Why Philosophy Matters to Tort Law?”,”, op. cit., p. 7. Ver, sobre la misma idea, además, Coleman, “Moral Theories of Tort Law” P. I, op. cit., p. 1-20 y Ripstein, “Philosophy of Tort Law”, op. cit., p. 655-9.
[8] La misma idea la expresa Jules L. Coleman, cuando trata de fundamentar su propia visión de la responsabilidad extracontractual: “La creencia de que la autoridad política es necesaria e inevitablemente coercitiva -es decir, restringe el alcance de la libertad individual- y su ejercicio requiere justificación. Como mínimo, la autoridad no debe ser arbitraria o aleatoria. Asumo que es requisito mínimo de cualquier cuerpo del derecho que sea coherente y consistente; algún conjunto de normas subyacentes deben ser capaz de darle sentido. Pero esto no es suficiente para hacerlo justificable. Además, las normas subyacentes deben ser dignas de respeto y proporcionar fundamentos justificables para la acción política. Así, la tarea del filósofo del derecho es determinar la medida en la cual el derecho es coherente y su coherencia es la expresión de una concepción defendible de justicia o algún otro aspecto de la moral. Jules L. Coleman, “Tort Law and the Demands of Corrective Justice”, Indiana Law Journal, Vol. 67, 1991, pp. 349-374, p. 349.
[9] Una historia de la filosofía de la responsabilidad extracontractual puede ser  resumida en los estudios sobre la doctrina de la justicia correctiva de Aristóteles (Ver, Arístóteles, Ética a Nicómaco, 1130ª 14-1133b28; Para una visión histórica de la evolución de las concepciones aristotélicas, ver, Giorgio Del Vecchio, Justice: An historical and philosophical essay, New York: Fred B Rothman & Co., 1982 e Izhak Englard, Corrective and Distributive Justice, Oxford: Oxford University Press, 2009). Durante el medioevo, los comentaristas se centraron a la interpretación de la justicia correctiva que es una interpretación del Aristóteles (Cif. Aquino, Summa Teológica: II-II, Quaestio 61). Este concepto también hizo parte del arsenal teórico de los juristas de la modernidad. Hugo Grocio, en su Tratado de la Guerra y la Paz de 1626 (Lib. I, Cap. I, §VIII; Libro II Cap. XVII, §II,2., ), y, Samuel Puffendorf, en su Derecho Natural y Derecho Gentes de 1672 (Libro I, Capítulo VII, §9) desarrollaron extensas explicaciones de este concepto. La reflexión de la responsabilidad civil también aparece en la teoría jurídica kantiana, donde se estudian tres tipos de justicia: la distributiva, la conmutativa y la protectiva (Metafísica de las Costumbres, §41).
[10] Ver, Horacio Spector, “Justicia y Bienestar: Una perspectiva de derecho comparado”, Doxa, Vol. 26, 2003, p. 241-260.
[11] Sobre la posición de Holmes en responsabilidad extracontractual, ver, Oliver Wendell Holmes Jr., The Common Law, Boston, MA: Little, Brown, 1891, 1-37 y 77-163;  “The path of the law” Harvard Law Review Vol. 10: 457-78 y “The Theory of Torts”, Harvard Law Review, Vol. 44, 1931 (original de 1873), pp. 773-785.
[12] Para la construcción de esta historia, me apoyo en Owen, “Why Philosophy matters to tort law”, op. cit, 2-6; Englard, Philosophy of Tort Law, op. cit, pp. 93-107 y Corrective and Distributive Justice, op. cit, pp. 180-193, Gary T. Schwartz, “Tort Scholarship”, California Law Review, Vol. 73, 1985, pp. 548-554, Flecther, “Remembering Gary”, op. cit, p. 281-290; Postema, “Introduction”, op. cit., p. 1-10; Zipursky, “Filosofía de la Responsabilidad extracontractual” (en este volumen) y Goldberg, Twentieth Century Tort Theory”, op. cit.
[13] H. L. A. Hart & Anthony Honoré, Causation in the Law, Oxford: Oxford University Press, 1959 (2nd Edition de 1985).
[14] Schwartz, “Tort Scholarship”, op. cit., p. 548.
[15] Ronald Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, Vol.,3, 1960, pp. 1-45.
[16] Guido Calabresi,  “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law Journal, Vol. 70, 1961, pp. 499-553.
[17]Ver, Richard A. Posner, “A Theory of Negligence,” Journal of Legal Studies, Vol. 1: 29–96, 1972; William Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, Mas: Harvard University, 1987 y Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 8th ed., Aspen Publishing, New York Press, 2010.
[18]Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, Mas: Harvard University Press, 1987.
[19]Louis Kaplow & Steven Shavell, “Fairness Versus Welfare”, Harv3ard Law Review, Vol. 114, 2001, pp. 961-1388.
[20] Respecto a las teorías de la justicia correctiva, ver mi “El Papel de la Justicia Correctiva en la Responsabilidad Extracontractual”, a publicarse en los Escritos en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho.
[21] Es importante señalar que este modelo de teorización no nació autónoma sino que fue parte de un ola revitalizadora en filosofía anglosajona espoleado por The Concept of Law de Hart (Oxford: Oxford University Press, 1961) y A Theory of Justice de John Rawls (Cambridge: Harvard University Press, 1971) –aunque quizá también deba incluir a la obra de Robert Nozick (Anarchy, State, and Utopia, Oxford: Blackwell)-. Otros ejemplos de special jurisprudence que de esta época son H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility (Oxford: Oxford University Press, 1968), Charles Fried, Anatomy of Values (Cambridge: Harvard University Press, 1970) y Contract as a Promise (Cambridge: Harvard University Press, 1981); Joel Feinberg, The Moral Limits of Criminal Law en cuatro volúmenes (Oxford: Clarendon Press, 1987-1990) y Stephen Munzer, A Theory of Property (New York: Cambridge University Press, 1990).
[22] George P. Fletcher, “Fairness and Utility in Tort Theory. Harvard Law Review, Vol. 85, 1972, pp. 537-564.
[23] Richard A Epstein, A Theory of Strict Liability”, Journal of Legal Studies, Vol. 2, 1973, pp. 151-204
[24] Jules L. Coleman, “On the Moral Argument for the Fault System” The Journal of Philosophy, Vol. 71, No. 14, 1974, pp. 473-490.
[25] Jules L. Coleman. “Moral Theories of Torts: Their Scope and Limits: Part I,” Law and Philosophy, Vol. 1: 371–390; “Moral Theories of Torts: Their Scope and Limits: Part II”, Law and Philosophy, Vol. 2: 5-36.  “Economics and the Law: A Critical Review of the Foundations of the Economic Approach to Law” Ethics, Vol. 94:649-679. “Property, Wrongfulness, and the Duty to Compensate,” Chicago-Kent Law Review, Vol. 63: 451-470;  “Economic Structure of Tort Law”, Yale Law Journal, Vol. 97: 1233-1253; “Adding Insult to Personal Injury”, Yale Journal on Regulation, Vol. 8: 223  
[26] Ernest J. Weinrib, “The Case for a Duty to Rescue,” Yale Law Journal, 90: 247–93; “Causation and Wrongdoing,” Chicago-Kent Law Review, Vol. 63: 407-50; “The Special Morality of Tort Law,” McGill Law Journal, 34: 403–13; “Right and Advantage in Private Law,” Cardozo Law Review, 10: 1283–1310. “Understanding Tort Law,” Valparaiso Law Review, Vol. 23: 485–526
[27] Anthony Honoré, “Responsability and Luck”, Law Quarterly Review, Vol. 104, 1988, pp. 503-533 y Responsabilitiy and Facult, Oxford: Hart Publishing, 1999
[28] David G. Owen, “Deterrence and Desert in Tort: A Comment,” California Law Review, Vol. 73, 1985, pp. 665–76; “The Moral Foundations of Punitive Damages,” Alabama Law Review, Vol. 40, 1989, pp. 705–40 y “Philosophical Foundations of Fault in Tort Law,” en Philosophical Foundations of Tort Law, pp. 221-228.
[29] El trabajo de Richard W.  Wright se ha enfocado en el problema de la causalidad. Ver, “Causation in Tort law”, California Law Review, Vol. 73, 1985, 1737–1828; “The Efficiency Theory of Causation and Responsibility: Unscientific Formalism and False Semantics”, Chicago-Kent Law Review, Vol. 67, 1987; “Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistics, and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts”, Iowa Law Review, Vol. 73, 1989, pp. 1001-1018;  “Rights, Justice, and Tort Law,” in Philosophical Foundations of Tort Law, 1994, pp. 159-182; “The Standards of Care in Negligence Law,” Id., pp. 249-276;  Negligence in the Court: Introduction and Commentary”, Chicago Kent Law Review, Vol. 77, 2001, pp. 425-488; “Justice and Reasonable Care in Negligence Law”, American Journal of Jurisprudence, Vol. 47, 2002, pp. 143-196; “Hand, Posner, and the Myth of the ‘Hand Formula’”, Theoretical Inquiries of Law, Vol. 4, 2003, pp. 145-274
[30] Izhak Englard, “The System Builders: A Critical Appraisal of Modern America Tort Theory”, Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1980, pp. 27-69; The Philosophy of Tort Law, op. cit.; “The idea of Complementarity as Philosophical Basis for Pluralism in Tort Law”, Philosophical Foundations of Tort Law, pp.  183-199.
[31] Ver, por ejemplo, las tres importantes compilaciones: Ken Cooper-Stephenson, & Eliane Gibson (eds.), Tort Theory, Toronto: Captus Press, 1993; David G. Owen (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford: Clarendon, 1995 y Gerald Postema, (ed.) Philosophy and the Law of Torts, New York: Cambridge University Press, 2002.
[32] Jules L. Coleman, Risks and Wrongs, Cambridge: Harvard University Press, 1992. (hay traducción de  Diego Martín Papayannis, Riesgos y Daños, Barcelona: Marcial Pons, 2010).
[33] Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Cambridge: Harvard University Press, 1995.
[34] Arthur Ripstein, Equality, Responsibility and the Law. New York: Cambridge University Press, 1998; “Philosophy of Tort Law”, op. cit, p. 655-686; “Tort in a Liberal State”, Journal of Tort Law, Vol. 1, 2006, pp. 1-41; “The Division of Responsibility and the Law of Tort”, Fordham Law Review, Vol. 72, 2004, 1811-; “Private order and public justice: Kant and Rawls”, Virginia Law Review, Vol. 92, 2006, 1391-1438; “As if it had never Happened”, William & Mary Law Review, Vol. 28, 2007 & Force and Freedom, Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
[35] Stephen R. “Perry The Moral Foundations of Tort Law,” Iowa Law Review, 77, 1992, 449–514; “Loss, Agency, and Responsibility for Outcomes: Three Conceptions of Corrective Justice,” Tort Theory (Ken Cooper-Stephenson & Elaine Gibson, eds), 1993, pp. 24-28; “Risk, Harm, and Responsibility”, , Philosophical Foundations of Tort Law (David G. Owen, ed.) pp. 321-346; “On the Relationship between Corrective and Distributive Justice,” Oxford Essays in Jurisprudence (Fourth Series),(Jeremy Horder ed.),  Oxford: Clarendon Press, y, “Responsibility for Outcomes, Risks, and the Law of Torts,” in Gerald Postema, Philosophy and The Law of Torts, 2002, pp. 131-182.
[36] John Gardner, “Obligations and Outcomes in the Law of Torts” Relating to Responsibility: Essays for Tony Honoré on His Eightieth Birthday (Peter Cane and Joh Gardner, Eds.)  Oxford: Hart Publishing, 2001, pp. 111 –143 y “What is Tort Law For?”, Law and Philosophy, Vol. 30, 2011, p. 1-50
[37] Gregory C. Keating, “Reasonableness and rationality in negligence theory” Stanford Law Review, Vol. 48, 1996, pp. 311-84; “The Idea of Fairness in the Law of Enterprise Liability”, Michigan Law Review, Vol. 96, 1997, pp. 1266-1380;  “Distributive and Corrective Justice in the Law of Accidents”, University of Southern California Law Review, Vol. 74, 2000, pp. 193-236; “A social contract conception of the tort law of accidents”, Philosophy and the Law of Torts, op. cit, pp. 214-49; “Rawlsian Fairness and Regime Choice in the Law of Accidents”, Vol. 72, 2004, 1857-1920. “Strict Liability and the Migration of Moral Luck", Journal of Ethics and Social Philosophy, Vol. 2: Art. 1, 2006, pp. 1-34 & "Is Tort Law a Remedial Institution", University of Southern California Law School, Working Paper 117, 2011
[38] Benjamin C. Zipursky, “Rights, Wrongs, and Recourse in the Law of Torts”, Vanderbilt Law Review, Vol. 51, 1998, pp. 1-100. John C.P. Goldberg & Benjamin C. Zipursky, “The Moral of MacPherson”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 146, 1998, pp. 1733-1847; “The Restatement (Third) and the Place of Duty in Negligence Law”, Vanderbilt Law Review, Vol. 55, 2001, pp. 657-724; “Unrealized Torts”, Virginia Law Review, Vol. 88, 2002, pp. 1625-1680; “Seeing Tort Law From the Internal Point of View: Holmes and Hart on Legal Duties”, Fordham Law Review, Vol. 75, 2006, pp. 1563-1592;“Shielding Duty: How Attending to Assumption of Risk, Attractive Nuisance, and Other 'Quaint' Doctrines Can Improve Decision making in Negligence Cases”, Southern California Law Review, Vol. 79, 2006, pp. 329-362; Tort Law and Moral Luck”, Cornell Law Review, Vol. 73, 1123-1176 y “Torts as Wrongs”, Texas Law Review, Vol. 88: 917-986 y John C.P. Goldberg Unloved: Tort in the Modern Legal Academy, Vanderbilt Law Review, Vol. 55, 2002, pp. 101-119 y The Constitutional Status of Tort Law: Due Process and the Right to a Law for the Redress of Wrongs, Yale Law Journal, Vol. 115, 2005, 524-627. Los principales artículos individuales de Benjamin C. Zipursky, “Pragmatic conceptualism”, Legal Theory, Vol. 6: 457-;Philosophy of Private Law”, The Oxford Handbook Of Jurisprudence & Philosophy Of Law (Jules L. Coleman & Scott Shapiro, eds.) Oxford: Oxford University Press, pp. 623-651 y “Civil Recourse, Not Corrective Justice”, Georgetown Law Journal, Vol. 91: 695-796
[39] Ver, Jorge Luis Fabra Zamora, “A mixed rationale for tort theory”.
[40] Richard A. Posner, The Problematics of Jurisprudence, Cambridge, M.A.: Harvard University Press, p. 3
[41] El análisis económico del derecho recurre a la técnica económica y ha elaborado criterios generales de cuando una acción es eficiente. El primer desarrollo es el concepto de eficiencia en el sentido de Pareto -u óptimo de Pareto-: según su introductor Vilfrido Pareto, una situación a es superior a una situación b, cuando el paso de a a b supone una mejor para los miembros de la sociedad -o una mejor para algunos-, sin que los demás resulten perjudicados. Se considera eficiente, entonces, aquella situación en la cual no es posible beneficiar a más individuos en un sistema sin perjudicar a otros. Este criterio paretiano es demasiado exigente, por lo cual los profesores Kaldor (1939) y Hicks (1939) separadamente sostuvieron un criterio más simple. En la fórmula de la eficiencia de Kaldor-Hicks, un resultado se considera más eficaz cuando puede ser alcanzado por una compensación suficiente, es decir, el resultado obtenido bajo el óptimo de Pareto puede ser alcanzado por la sociedad si los que se benefician compensan a los que se perjudican de modo que no quedaran mejor que antes.
[42] Todos los analistas económicos concuerdan en este punto, pero, como veremos en las secciones II.2 y II.3, difieren en la forma en que creen que ello debe hacerse.
[43] Jeremy Bentham, Introducción a los principios de la Moral y el Derecho, Cap. I.
[44] Sobre la maximización de la riqueza, Ver, Posner (1980). Esta posición fue criticada por Ronald Dworkin (Is Wealth a value? Journal of Legal Studies, Vol. 9, 191-226), Ernest J. Weinrib, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory", University of Toronto Law Journal, Vol. 30, pp. 307-332.), Jules L. Coleman (“Efficiency, Utility and Wealth Maximization, Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980, p. 509-551), Anthony T. Kronman, “Wealth Maximization as a Normative Principle”, The Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1980, pp. 227-242 y Russell Hardin, “The Morality of Law and Economics”, Law and Philosophy, Vol. 11, 1992, pp. 331 - 384
[45] Richard A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge: Harvard University Press, 1983
[46] Richard A. Posner, “Wealth Maximization and Tort Law: A Philosophical Inquiry”, Philosophical Foundations of Tort Law, op. cit., p. 99-112.
[47] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, op. cit, 2010.
[48] Kaplow & Shavell, “Fairness and Welfare”, op. cit., 961-
[49] Para una visión general del consecuencialismo, ver. Walter Sinnot-Amstrong, Consequentialism, (Edward Zalta (Ed.) Standford      Enclyclopedia    of           Philosophy http://plato.stanford.edu/entries/consequentialism/ y David O Brink, “Some Forms and Limits of Consequentialism”, (David Copp, ed.) The Oxford Handbook of Ethical Theory, Oxford: Oxford University Press, 2005, 380-423
[50] Guido Calabresi, The Costs of Accidents, New Haven: Yale University Press, 1970. Sin embargo, La tesis de The Cost of Accidentes es la modificación de una propuesta anterior. Previo al artículo de Coase, su primera postura se basaba en la internalización de los costos siguiendo el mismo modelo de los economistas de bienestar de principios del siglo xx. Esta visión se centraba en “asignación [allocation] de recursos” destinada a la internalización. Calabresi presume una concepción de la economía donde la función de los precios es reflejar los costos de los bienes. Las reglas de responsabilidad evitan la distorsión de los precios causados por las externalidades. Aunque esta teoría tuvo influencia en formar la responsabilidad por productos defectuosos, esta teoría tiene que ser reformulada ante la crítica de Coase (“The Problem of Social Cost”) del paradigma de los bienestaristas.
[51] Guido Calabresi, The Cost of Accidents, op. cit. pp. 14-5
[52] Guido Calabresi, The Cost of Accidents, op. cit., p. 24.
[53] Guido Calabresi, The Cost of Accidents, op. cit. pp. 271-4.
[54] Guido Calabresi, The Cost of Accidents, op. cit., p. 26
[55] Calabresi, The Costs of Accident, op. cit. pp. 37-45
[56]Ver, Richard A. Posner, “A Theory of Negligence,” Journal of Legal Studies, Vol. 1, 1972, pp. 29–96,; William Landes, & Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, Mas: Harvard University, 1987 y Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 8th ed., Aspen Publishing, New York Press, 2010, Ch. 6.
[57] Landes & Posner,  Economic Structure of Tort Law, op. cit, p. 57
[58] 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947)
[59] Posner, “A theory of negligence”, op. cit., p. 32.
[60] En palabras de Posner, “La función más importante del sistema de responsabilidad objetiva es generar reglas de responsabilidad que si son seguidas generan, aproximadamente, el nivel eficiente (justificado en costos) de accidentes y seguridad. Bajo esta visión, los daños son evaluados contra el demandando son pagados al demandante (para ser dividido con su abogado), como el precio de no enlistar su participación en la operación del sistema. Dado que no nos gusta que los recursos sean desperdiciados, el juicio de negligencia tiene un tono inescapable de desaprobación moral, dado que implica que hubo una alternativa más barata al accidente. Al contrario, no existe indignación moral en el caso en el cual el costo de la prevención exceda al costo del accidente. Donde las medidas necesarias para evitar el accidente hubieran exigido consumo excesivo de recursos, no hay ocasión de condena al demandante por no haberlas tomado” (Posner, “A theory of negligence”, op. cit., p. 32-33).
[61] Posner, “A theory of negligence”, op. cit., p. 75.
[62] Posner, Economic Analysis of Law, op. cit., pp. 204–9; cf. Landes & Posner, Economic Structure of Tort Law, op. cit., pp. 149 – 89.
[63]P. Rubin, “Why is the common law efficient?”, Journal of Legal Studies, Vol. 6, 1977, pp. 51-63.
[64] Steven Shavell,  “An Analysis of Causation and the Scope of Liability in the Law of Torts,” Journal of Legal Studies, 1980, Vol. 9: 463–516; “Strict Liability versus Negligence,” Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1980, pp. 1–25S, “Torts in Which Victim and Injurer Act Sequentially,” Journal of Law and Economics, Vol. 26: 589–612 y  “Liability for Harm versus Regulation of Safety,” Journal of Legal Studies, Vol. 13: 357–74.
[65] Shavell, Economic Analysis of Accident Law, op. cit., p. 1.
[66] Shavell, Economic Analysis of Accident Law, op. cit., 1-86.
[67] Shavell, Economic Analysis of Accident Law, op. cit., p. 127-177.
[68] Shavell, Economic Analysis of Accident Law, op. cit., p. 186-286.
[69] Shavell, “An Analysis of Causation and the Scope of Liability in the Law of Torts”, op. cit. y  Economic Analysis of Accident Law, op. cit., p. 105-118)
[70] Shavell, Economic Analysis of Accident Law, op. cit., p. 20-8.
[71] Kaplow & Shavell, “Fairness and Utility”, op. cit., p. 961
[72] Kaplow & Shavell, “Fairness and Utility”, op. cit., pp. 1039-1045
[73] En “The Problem of Social Cost”, Ronald H. Coase examina las respuesta que puedan dar la tributación y la responsabilidad extracontractual. Para Coase siempre hay un problema siempre hay un problema de reciprocidad la asignación de externalidades: El problema no es solo tener en cuenta que el fabricante daña a los ciudadanos; sino que también preguntarnos por qué el fabricante puede ser restringido o limitado, pues se mediante la tributación o la responsabilidad extracontactual están utilizando recursos de a que deberían ser utilizados en otra cosa o de forma más eficiente. Por ello propone la posibilidad de el mercado mismo puede regularse sin la intervención del Estado y llegar a un resultado óptimo. Para Coase, cuando los costos de transacción - los costos de investigar a las contratistas, proporcionar información necesaria, y lleva a cabo la negociación, entre otros- sean bajos e inexistentes, no es necesario que se imponga un impuesto o el asunto sea de responsabilidad extracontractual, sino que el mercado puede corregido este defecto. En otras palabras, las partes pueden consensualmente solucionar la diferencia; por ejemplo, las personas que beben el agua del río y están afectada, podrían negociar directamente con el fabricante la contaminación de la misma, y se podría generar una solución más eficiente -una alternativa más barata puede ser que el fabricante le compre agua embotellada a todos-. Dos consecuencias importantes de esta posición es que las reglas de responsabilidad se imponen cuando los costos de transacción son altos, y, a veces la externalidad debe ser permitida para llegar a resultados óptimos.
[74] Véase, en General, Jules L. Coleman, “The Economic Structure of Tort Law”, Yale Law Journal, Vol. 97, 1988, pp. 1233-1253 y The Practice of Principle, 2001. Véase múltiples referencias en Jorge Luis Fabra, “Los Límites Teóricos del Análisis Económico de la Responsabilidad Extracontractual”, Alacde Meeting, 2011. Vale la pena, además, señalar un conjunto de críticas internas del análisis económico. Si bien Posner es uno de los autores más prolíficos e influyentes, ha entrado en controversia con muchos notables externos al análisis económico -como Ronald Dworkin o Jules L. Coleman-, llama la atención las disputas intestinas en particular con los ganadores del premio Nobel de Economía (“Premio del Banco de Suecia en Ciencias Económicas en memoria de Alfred Nobel”) Ronald H. Coase y Oliver E. Williamsom. Para Coase, Posner ha malinterpretado su visión y se siente mal representado por el análisis económico que ha triunfado en el derecho (Cif. Richard A. Posner, “Ronald H. Coase and Metholodogy”, Journal of Economic Perspective, vo. 7, 1993, pp. 195-210 y Ronald H. Coase, “Coase on Posner on Coase”, Journal of Institutional and Theorethical Economics, Vol. 149, 1993, pp. 96-8). Pero la situación es mucho más crítica con Williamson, quién manifiesta que: “Posner no ha entendido el mensaje de Coase, no le gusta lo que escucha, malinterpreta la teoría de los juegos, tiene una truncada comprensión de la racionalidad limitada, la información económica y la maximización y malinterpreta la investigación empírica” (Oliver E. Williamsom, “Transaction cost economics meets posnerian law and economics”, Journal of Institutional and Theorethical Economics, Vol. 140, 1993, p. 117). De estos debates podemos puedo extraer dos lecciones –que creo contradicen la lectura mayoritaria del análisis económico en Iberoamérica-: primero, el análisis lejos dista de ser la aplicación directa de conceptos “formales y objetivos” exentos de toda crítica subjetiva o moral, y, segundo, los economistas se dividen diversas corrientes con profundas diferencias –no son un todo unificado- cuyas diferencias deben ser tenidas en cuenta al momento de pensar el derecho de daños.
[75] Coleman, “The Structure of Tort Law” y Risks and Wrongs, op. cit. 320 y ss.; Weinrib, The Idea of Private Law, op. cit., pp. 45-48; James J. Heckman, “The Intellectual Roots of the Law and Economics Movement”, Law and History Review, 15(2), Vol. 1997, pp. 327-32 y 328-329.
[76] Jorge Fabra, “Los Límites Teóricos del Analisis Económico”, op. cit.
[77] Ernest J. Weinrib, “Understanding Tort Law,” Valparaiso Law Review, Vol. 23, 1980, pp. 485–526, y Weinrib, The Idea of Private Law, op. cit. 48-50.
[78] Coleman, “The Structure of Tort Law”, op. cit. y The Practice of Principle, op. cit., p. 12-20.
[79] Gary T. Schawartz, “Reality in the Economic Structure of Tort Law: Does Tort Law Really Deter?” UCLA Law Review, Vol. 42, 1994, pp. 377–444.
[80] John C.P Goldberg & Benjamin C. Zipursky, “The Moral of MacPherson”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 146, 1998, pp. 1733-1847
[81] Coleman, “The Structure of Tort Law” y The Practice of Principle, p. 12-20; Ronald Dworkin, Is Wealth a value? Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1980, 191-226; Ernest J. Weinrib, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory", University of Toronto Law Journal, Vol. 30, 1980, pp. 307-332., Jules L. Coleman, “Efficiency, Utility and Wealth Maximization, Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980, p. 509-551 y Anthony T. Kronman, “Wealth Maximization as a Normative Principle”, The Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1980, pp. 227-242
[82] Richard W. Wright, “Hand, Posner and the Myth of the ‘Hand Formula’, Theorethical Inquiries of Law, Vol. 4, 2003, pp. 146-196
[83] Michael Steven Green, ““Negligence = Economic Efficiency: Doubts”, Texas Law Review, Vol. 75, 1997, 1605-1644
[84] Steven Hilles, “The Invisible Hand Formula”, Virginia Law Review, Vol. 80, 2994, 1015-1054
[85] Amartya Sen, “Goals, Commitment, and Identity”, Journal of Law, Economics, and Organization, Vol. 1, 1985, 341 – 55, p. 341
[86] Joseph Singer, “Something important in Humanity”, Harvarc Civil Rights and Civil Liberty Law Review, Vol. 103, 2002, p. 104-130.
[87] He desarrollado este argumento en Jorge Fabra, “Los Límites Teóricos del Análisis Económico de la Responsabilidad Extracontractual”, op. cit.

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