ARBITRAJE

EL CONVENIO ARBITRAL

Julio S. Solis Gózar

"El convenio arbitral es la llave que abre las puertas al procedimiento arbitral, que materializa las intenciones y voluntades de dos personas que quieren solucionar definitivamente su conflicto mediante la intervención de un tercero."

Cesar Guzmán Barrón Sobrerilla

Artículo 9o.- El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada. Independientemente de lo dispuesto en el párrafo anterior, los árbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por un máximo de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas multas que serán en favor de la otra parte, constarán en el laudo arbitral y se ejecutarán conjuntamente con éste último.

SUMARIO

1.- CONTRATO, CONVENCION Y PACTO.
2.- ANTECEDENTES
3.- LA NOCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL
4.- EL OBJETO DEL CONVENIO ARBITRAL
5.- SISTEMA CADUCO: CLÁUSULA COMPROMISORIA – COMPROMISO ARBITRAL.
6.- EL ARBITRAJE Y CONVENIO ARBITRAL
7.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONVENIO ARBITRAL
8.- ÁRBITRO Y ARBITRADOR EN EL CONVENIO ARBITRAL
9.- LIMITES DEL CONVENIO ARBITRAL
10.- EL CONVENIO ARBITRAL, LA FORMA Y EL CAMBIO NECESARIO
11.- ¿NULIDAD REFLEJA EN EL CONVENIO ARBITRAL?
12.- KOMPETENZ KOMPETENZ Y SU IMPORTANCIA EN UN CONVENIO ARBITRAL
13.- RENUNCIA AL ARBITRAJE Y EXCEPCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL
14.- CONCLUSIONES



CONTRATO, CONVENCION Y PACTO.


Para comprender satisfactoriamente el presente articulo es necesario precisar algunos conceptos elementales y esenciales con tal objetivo trataremos someramente de pacto convención y contrato.

En palabras del tratadista peruano Max Arias Schreiber Pezet La convención es le genero en tanto que el contrato es al especie. Esto supone que todo contrato es una convención pero no toda convención es un contrato. Esto como idea general[1]. Por su lado Manuel de la Puente y Lavalle siguiendo la tendencia del gran jurista Pothier, la convención es el genero en el sentido que puede crear, modificar o extinguir cualquier relación jurídica, y el contrato es al especie, pues solo puede crear obligaciones ( de dar, de hacer o de no hacer)[2].

Es por ello que la ley ha querido denominar a esta llave principal del arbitraje como convenio, siendo en si una convención por la amplitud de su naturaleza.

Para que este trabajo no este incompleto nos tocaría hablar del pacto, que supone una noción más restringida que el contrato y es accesorio o secundario a este.

Como primera idea y ya entrando al tema en si diremos que aun cuando se trate de un arbitraje forzoso el convenio arbitral es siempre imprescindible.


ANTECEDENTES


De acuerdo a lo investigado puedo asegurar que la primera referencia del convenio arbitral se dio en el ámbito internacional en el Protocolo relativo a Cláusulas de Arbitraje, adoptado en Ginebra en 1923. El articulo 1 dice a la letra: “cada uno de los estados contratantes reconoce la validez de un acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras entre partes sujetas, respectivamente, a la jurisdicción de los diferentes Estados contratantes, por el que las partes en un contrato convienen en someter al arbitraje todas o cualesquiera diferencias que puedan suscitarse respecto de tal contrato...”[3].



LA NOCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

Brevemente diremos que es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje la controversia que haya surgido o que pueda surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sea o no materia de un proceso judicial.

Pero además, de configurar un genuino acto jurídico bilateral e íntervivos, el convenio arbitral puede generarse de un acto unilateral y mortis causa que lo incorpora al testamento y hace obligatorio el arbitraje entre los causahabientes del testador, o generarse de un acto multilateral que lo incorpora a los estatutos de una persona jurídica y lo hace obligatorio para ella y sus miembros.


EL OBJETO DEL CONVENIO ARBITRAL

Desde la perspectiva expuesta, el objeto del convenio arbitral viene a ser la relación jurídica que vincula a las partes que lo han celebrado. La relación jurídica debe ser físicamente posible[4].

SISTEMA CADUCO: CLÁUSULA COMPROMISORIA – COMPROMISO ARBITRAL.

Si revisamos el código civil veremos que han sido derogadas las normas relativas al arbitraje, en su vigencia se trataba de dos situaciones interesantes por su contenido, pero que en el fondo no ayudaba a una ágil y eficiente procedimiento arbitral, razón por la cual Guillermo Lohmann Luca de Tena agudamente contempla dicha complejidad en la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, y que en la actualidad dejaron de existir o mejor aun forman parte del convenio arbitral. A continuación referencias preliminares.

Cláusula Compromisoria:

Según el derogado artículo 1906 del Código Civil de 1984, los elementos esenciales de este contrato eran los siguientes: a) el pacto mediante el cual las partes se comprometen a arbitrar sus futuras controversias; y, b) la fijación de la extensión de la materia a que habrá que referirse el arbitraje[5].

Cláusula compromisoria, esta incluida dentro de un contrato, es decir, forma parte de las estipulaciones del mismo; sin embargo y como veremos luego, la nulidad del contrato no necesariamente acarrea nulidad de esta cláusula.

Compromiso Arbitral:

De acuerdo con lo dispuesto por el también derogado artículo 191 del código civil de 1984, el compromiso debía contener: a) la identificación de las partes; b) la designación del o los árbitros; c) la definición de la materia controvertida; d) la indicación del plazo para laudar; y, e) la determinación del lugar donde se celebrara el arbitraje.

De esta manera, si las partes han suscrito una cláusula compromisoria, necesariamente deberán otorgar un compromiso arbitral antes de acudir al arbitraje, a fin de incorporar a su pacto la determinación de la materia controvertida, el nombre de los árbitros, el plazo para laudar y el lugar del arbitraje.

Existe finalmente una diferencia adicional. Mientras que en aplicación del sistema tradicional de cláusula y compromiso una de las partes puede intentar demorar o escapar del arbitraje, simplemente no suscribiendo voluntariamente el compromiso arbitral, tratándose del convenio arbitral, esta situación no se presenta, ya que desde el mismo momento en que se ha suscrito un acuerdo de arbitraje sea antes o después de que surja la controversia, las partes saben que no pueden escapar del arbitraje y ello como bien explican los doctrinarios, crea los inventivos necesarios para que las partes actúen de buena fe y busquen por todo los medios que el arbitraje se desarrolle de la mejor manera posible.

La diferencia entre la postura tradicional y la moderna saltan a la vista. En el primer caso, la suscripción de la cláusula compromisoria solo genera la obligación de suscribir en el futuro el compromiso arbitral, sin el cual no se puede ir al abstraje. En cambio, en el segundo supuesto, las partes pueden ir a arbitrar directamente teniendo simplemente un acuerdo arbitral celebrado antes que nazca el conflicto. Sin embargo, esto no impide que las partes en aplicación de la autonomía de la voluntad puedan en cualquier momento modificar en todo o en parte el acuerdo original.

Para otra parte de la doctrina que lo único que hace es cimentar la idea planteada la cláusula compromisoria es una estipulación contractual en virtud de la cual los contratantes se comprometían a someter a arbitraje los conflictos que en el futuro pudieran surgir entre ellos, sustrayéndolos de la jurisdicción ordinaria. Se trataba, pues de un convenio que era pactado con el carácter de preliminar para el caso de conflictos pues, si este se presentaba, se debía, entonces, celebrar el compromiso arbitral[6].

El compromiso arbitral era el convenio definitivo que se celebra en cumplimiento de la cláusula compromisoria.

En el código de procedimientos civiles se dispuso, incluso, que si existiendo la cláusula compromisoria la parte se negaba a otorgar el compromiso, la otra parte podría recurrir a la jurisdicción ordinaria y emplazarla, procediendo el juez a otorgar el compromiso luego de un requerimiento

En el código civil vigente legislo también sobre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y, dentro de su sistemática, les dio ubicación en el libro VII dedicado a las Fuentes de las Obligaciones. A la cláusula compromisoria la conceptuó como un contrato preliminar y en virtud a ella las partes se obligaban a celebrar en el futuro el compromiso arbitral. Por el compromiso arbitral las partes convenían en resolver su controversia mediante árbitros a cuya jurisdicción y decisión se sometían expresamente[7].

La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral fueron suprimidos en el proyecto del código procesal civil, que los fusiono y les dio como único nomen iuris el de convenio arbitral.

Fue, pues, la anterior ley general de arbitraje la que erradico a la cláusula compromisoria de nuestro derecho objetivo. La LGA vigente al legislar el convenio arbitral ha erradicado el compromiso arbitral de manera definitiva. De ese modo, al suprimirse la cláusula compromisoria el arbitraje tiene por causa y fundamento solo al convenio arbitral, cuyo nomen iuris ha venido a sustituir al compromiso arbitral.

Por ello diremos enfáticamente que La cláusula compromisoria no es otra cosa que un contrato por el cual la partes renuncia a la jurisdicción natural de los jueces y fijan la relación jurídica respecto de la cual se arbitraran los futuros y potenciales conflictos

Es mas, siguiendo el criterio tradicional , mientras que no se otorgue el compromiso arbitral las partes no pueden acudir a arbitrar sus controversias, en cambio si aplicamos el criterio moderno de convenio arbitral la solución es diametralmente distinta.

Asimismo, hemos afirmado que los dos elementos esenciales del convenio arbitral lo constituye el acuerdo de las partes de arbitrar y la indicación de la relación jurídica respecto de la cual los futuros conflictos serán derivados a arbitraje.

Siendo que estos dos elementos esencial del convenio arbitral se encuentran contenidos en el acuerdo de arbitraje celebrado antes de que nazca el conflicto, las partes no están obligadas a suscribir ningún otro contrato cuando surja la controversia, ya que con el simple acuerdo previo pueden derivar su conflicto a arbitraje

Es importante tener en cuenta dichos conceptos por que como se menciono líneas arriba esos aspectos eran muchas veces trabas y sus efectos procedimientos arbitrales largos, por que uno que aceptaba por la autonomía de la voluntad cono otra persona una cláusula compromisoria, necesariamente tenían que como paso seguido celebrar un compromiso arbitral y es ahí recién donde se podría decir comenzaba todo el proceso. En la actualidad y en beneficio de la sociedad creo yo, el convenio arbitral los integra.

EL ARBITRAJE Y CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral reviste especial importancia y trascendencia, al extremo que puede ser considerado como la carta magna del arbitraje.

La doctrina al respecto y es necesario resumir ha dicho antes que el arbitraje es una institución, por naturaleza voluntaria y consensual, el convenio arbitral es, en ese sentido, la materialización de dicha voluntad. Pero, además, el concepto de canturrias nos permite analizar otras características del convenio arbitral, su suficiente oportunidad y forma.

Haciendo un parangón el derecho de acción se materializa con la demanda como el convenio arbitral es la materialización de la voluntad.


ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONVENIO ARBITRAL

Uno de los elementos esenciales del convenio arbitral es el acuerdo inequívoco de las partes de someter al arbitraje cualquier conflicto futuro o actual derivado de la relación jurídica determinada[8].

En cuanto a la capacidad y Sin embargo como bien indica Craig, Park & Paulson, tratándose de la capacidad de las personas naturales, será normalmente de aplicación la ley del lugar de su nacionalidad o territorio y para las personas jurídicas el lugar de la constitución, por ser esa ley la que determina su capacidad legal.

Se debe indicar que de acuerdo con la convención de Nueva York de 1958, la falta de capacidad de alguna de las partes de un convenio arbitral es una de las causales para declarar la nulidad o el no reconocimiento de un laudo arbitral.


ÁRBITRO Y ARBITRADOR EN EL CONVENIO ARBITRAL

Cuando el tercero interviene en la determinación de un elemento esencial del negocio o de su contenido o cuando el tercero integra al relación o una de las relaciones que el negocio perfecto ya ha creado, no estamos ante la presencia de un arbitro, si no lo que se conoce comúnmente como arbitrador.

Estaremos ante un arbitrador por ejemplo en aquellos casos en los que las partes acuerdan que sea un tercero el que determine el precio del bien a ser vendido. Verifiquemos que aquí la intervención del tercero no se da para resolver una disputa, sino simplemente para contemplar o integrar un contrato incompleto.

En igual sentido se considera que par ala intervención de un tercero para modificar algunas estipulaciones de un contrato, como por ejemplo el precio de un producto o las condiciones de entrega, etc., no es arbitraje, ya que la función de este tercero no es la de solucionar una disputa entre las partes, si no la de cumplir con una delegación amistosa de estas para modificar las condiciones de un contrato sobre el cual no existe conflicto[9].

LIMITES DEL CONVENIO ARBITRAL

Si bien es cierto, este tema no comprende el artículo 9 literalmente, pero se entiende que es parte, por ello la idea es mencionar algunos aspectos interesantes que da la doctrina y que no se aprecia de la ley nacional, en primer lugar diremos que las Patentes y marcas, normalmente toda controversia referida a la valides de las patentes y marcas no pueden ser arbitradas, ya que esta en juego el interés publico, siendo contados los casos, como los Estados Unidos de Norteamérica, donde se permite que las partes arbitren este tipo de cuestiones, es importante mencionar ello por que denota que cada sistema jurídico tiene reglas particulares y propias, siendo un sin fin de matices y preceptos, otro tema interesante es que las también son Quiebras son limites al convenio arbitral normalmente los Estados basados en razones de interés publico reservan a favor de su Poder Judicial el conocimiento de cualquier controversia vinculada a una quiebra. Así por ejemplo, el Código de quiebras, jurisdicción exclusiva respecto de toda controversia relacionad a dicha materia. Nuevamente se puede apreciar lo particular de cada sistema jurídico.

Como nota aparte diré Como regla general las controversias societarias son disponibles y , por ende, arbitrables.



EL CONVENIO ARBITRAL, LA FORMA Y EL CAMBIO NECESARIO

Como se sabe existen dos tipos de formalidades una ad solemnitatem y otra ad porbationen, la primera es presupuesto para que exista o nazca un derecho o relación jurídica, mientras que la última es para probar la existencia de un derecho, la antigua ley era eminentemente ad solemnitaten ya que sancionaba con nulidad el convenio que no era de forma escrita, la doctrina contemporánea anglosajona como la del civil law creen que es una exageración, razón por la cual, ahora es ad porbationen. A continuación más sobre dicho tema.


De las disposiciones de ambos tratados queda claramente establecido que el convenio arbitral debe celebrarse por escrito, incluyéndose dentro de ese concepto el canje de cartas, telegramas o telex. Además, la palabra canje no deja la menor duda que la aceptación de un acuerdo o convenio arbitral tiene que darse en sentido positivo, no procediendo el silencio como aceptación tacita[10].

Para terminar y como notas aparte diré que el juzgado puede requerir a las partes para que precisen el contenido del convenio arbitral o que aclaren puntos que califican de oscuros, pero no puede objetarlo, salvo que haya dado cabida a materias que no pueden ser objeto de arbitraje.

El convenio arbitral como acto interrumpido de la prescripción extintiva, se ha previsto la formalización del convenio arbitral como causal interrumpida de la prescripción.

¿NULIDAD REFLEJA EN EL CONVENIO ARBITRAL?

Se entiende por nulidad refleja que la nulidad del documento no afectara al acto en si, por ser autónomos, en el caso del convenio arbitral y el contrato es importante tener en cuenta la existencia del principio de separabilidad que delimita severamente el convenio arbitral del contrato, a continuación la doctrina se manifiesta sobre el tema.

Modernamente se ha interpretado que el acuerdo de arbitraje es independiente o autónomo al contrato que lo contiene.
Principalidad del convenio arbitral

La presunción establecida por el acotado Art. 11 es sin que pueda admitirse prueba en contrario, es decir, como una presunción jure et jure. Pero dudamos de que se trate de una presunción de esta característica. Es mas, a nuestro juicio se trata de una presunción iuris tantum, desde que la conocibilidad es la posibilidad de conocer pero no es el conocimiento mismo.

En otras palabras, cuando uno incorpora a su contrato un acuerdo de arbitraje, en realidad lo que se esta haciendo es suscribiendo dos contratos distintos, por lo que la ley escogida por las partes para resolver el fondo del litigio no necesariamente es la aplicable al acuerdo de arbitraje[11]. Reafirmamos nuestra posición con lo siguiente:

“la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato o de un acto jurídico que contenga el convenio arbitral no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de este “.


KOMPETENZ KOMPETENZ Y SU IMPORTANCIA EN UN CONVENIO ARBITRAL

Es importante dentro del tema del convenio arbitral mencionar un principio vital sobre la competencia del arbitro sobre su propia competencia, esto en relación al para profundizar el tema anterior, la doctrina se ha manifestado de la siguiente manera.

El tribunal arbitral determinara si el convenio arbitral es valido y si los extremos de la controversia pueden o no ser repuestos vía arbitraje, esta facultad a favor de los árbitros que normalmente corresponde al del poder judicial se la conoce como kompetenz Kompetenz ( la razón que subyace al reconocimiento de esta facultad en los árbitros es muy simple, imaginemos que A y B pactaron un arbitraje y una vez iniciado este, B acude a los tribunales judiciales alegando la nulidad del convenio arbitral, si los árbitros no tuvieran la capacidad de resolver este tema, pues bastaría que B interpusiera una demanda ante el poder judicial sobre la invalidez de un convenio arbitral para frustrar el desarrollo del arbitraje hasta que los jueces fallaran.

Además si las partes fueran las que libremente acordaron arbitrar sus controversias vía la suscripción de un convenio arbitral, pues resulta coherente, que sean los árbitros nombrados por las partes las que determinen en una primera instancia si tal o cual tema puede o no ser arbitrado)[12].

La norma que reseñamos en la figura anexa es muestra clara de la gran importancia e independencia que el ordenamiento jurídico nacional le da al convenio arbitral. Se quiere de esa manera motivar e incentivar a las partes a que acudan a la instancia arbitral. Cualquier discusión al respecto será resuelto por los propios árbitros[13].


RENUNCIA AL ARBITRAJE Y EXCEPCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL


Si una de las partes decide someter una controversia que esta contenida en un convenio arbitral a una instancia judicial, la otra podrá interponer una excepción de convenio arbitral, con lo cual se deberá dejar de lado el proceso judicial e iniciar uno arbitral. Es obligación del juez amparar una excepción en ese sentido

Si, por el contrario, las partes han considerado no acudir al proceso arbitral si no a una judicial, entonces deberán renunciar de manera expresa a dicha instancia o, de no ser expreso, se entenderá dicha renuncia si una de ellas interpone la demanda y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos de cada proceso[14].














CONCLUSIONES



El convenio arbitral es, además, un acto juridico de forma prescrita y de carácter principal, por cuanto tiene su propia sustantividad, su propio nomen iuris y esta sometido a un régimen legal especifico, que es, precisamente, el que venimos exponiendo.

El convenio arbitral, como genuino acto jurídico, es una manifestación de voluntad de quienes, con la capacidad requerida, le dan existencia y, en ese sentido, tiene necesariamente forma, desde que esta es la manera como se manifiesta la voluntad y, además, es el medio de prueba de la existencia y contenido del convenio. Pero, por su importancia y trascendencia, la LGA le prescribe forma AD SOLEMNITATEN.

El convenio se ha formalizado por escrito, no solamente cuando esta contenido en documento único suscrito por las partes, si no también cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.

La misma flexibilidad se evidencia, además, cuando el ya acotado Art. 10 permite también entender que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes se somete la controversia a la decisión de árbitros que aceptan resolver el conflicto, siempre que medie asentimiento posterior de la otra parte. Este asentimiento se entiende cuando, notificada la parte que no tomo la iniciativa, se apersona o comparece al tribunal arbitral sin formular objeción.

El las disposiciones pertinentes al arbitraje internacional, el Art. 98 de la LGA dispone también que el convenio arbitral debe constar por escrito pero no le prescribe una forma ad solemntatem desde que la inobservancia de la forma escrita no la sanciona con nulidad. Al igual que para el arbitraje nacional , el acotado Art. 98 presume que el convenio arbitral se ha celebrado por escrito cuanto este consignado en un único documento firmado.





[1] Max. Arias Schreiber Pezet, Codigo Civil de 1984 Exegesis- Contratos, Parte General, Editoria Studium, 1° Edicion, Lima, 1986, pp. 76.
[2] Manuel. De la Puente y Lavalle, El Contrato en General, Palestra Editores, Segunda Edicion, Lima, 2001, pp. 63
[3] Fernando. Catuarias Salaverry, El Arbitraje en el Peru: Desarrollo actual y Futuras Perspectivas, Editorial Fundacion M.J. Bustamante de la Fuente, 1° Edicion, 1944, pp. 128.
[4] Tito. Carnacinni, Arbitraje, Ediciones Jurídicas Europa América, 1° Edición, Buenos Aires, 1961, pp. 48.
[5] Juan Guillermo. Lohmann Luca de Tena, El Arbitraje, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. VI, 1996, pp. 89.
[6] Lewis. Mayers, El sistema legal NorteAmericano, Editorial Bibliografía Ameba, 2° Edición, Buenos Aires, 1964, pp. 569.
[7] Sara L. Feldstein de cardenas y Hebe M. Leonardini de Herbon, El Arbitraje, Editorial Abeledo – Perrot, 2° Edición, Buenos Aires, 2001, pp.52.
[8] Zaida. Osorio Ruiz, El Arbitraje Comercial, Editorial Librería y Ediciones Jurídicas, 1° Edición, Lima, 1998, pp. 102.
[9] Maria José. Carazo Liébana, El Arbitraje Societario, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., 2° Edicion, Madrid, 1999, pp. 93.
[10] Fernando. Vidal Ramírez, Manual de Derecho Arbitral, Editorial Gaceta Jurídica, 1° Edición, Lima, 2003, pp. 62.
[11] Patricio. Aylwin Azocar, El Juicio Arbitral, Editorial Jurídica de Chile, 1° Edición, Chile, 1958, pp. 41.
[12] C. Fromont de Bouaille, Conciliacion y Arbitraje, Casa Editorial Saturnino Calleja Fernández, 1° Edición, Madrid, 1956, pp. 11.
[13] Fernando. Vidal Ramírez, Manual de Derecho Arbitral, Editorial Gaceta Jurídica, 1° Edición, Lima, 2003, pp. 26.
[14] Juan F. Monroy Galvez, La Formación del Proceso Civil Peruano, Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2004, pp. 649.