sábado, 5 de septiembre de 2009

DERECHO ADMINISTRATIVO

CONCEPTOS Y DEFINICIONES ELEMENTALES PARA EL ESTUDIO DEL CURSO DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO Y DERECHO ADMINISTRATIVO

FORMAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS
Julio S. Solís Gózar

CONTENIDO: 1.- Introducción. 2.- Acto administrativo. 2.1.- Doctrina especializada. 2.2.- Comentarios. 2.2.1.- El acto jurídico. 2.2.2.- Acto administrativo. 2.2.3.- Acto jurídico y acto administrativo. 2.2.4.- Elementos del acto administrativo. 3.- Hecho administrativo. 3.1.- Doctrina especializada. 3.2.- Comentario. 3.2.1.- Tesis brasileña, francesa, italiana y colombiana. 3.2.2.- Hecho jurídico. 3.2.3.- Acto administrativo y hecho administrativo. 4.- Simple acto de administración. 4.1.- Doctrina especializada. 4.2.- Comentarios. 4.2.1.- Aspectos normativos. 4.2.2.- Diferencias entre acto administrativo y acto de administración. 4.2.3.- Si pueden ser impugnables los actos de administración. 5.- Contrato administrativo. 5.1.- Doctrina especializada. 5.2.- Comentario 5.2.1.- El contrato. 5.2.2.- Colaboración a la administración pública: forma compulsiva y voluntaria. 5.2.3.- Los contratos que en la última hipótesis celebra la Administración pública, ¿son iguales a los que vinculan a los particulares entre sí, o presentan algunas circunstancias características que los tipifican y diferencian de los principales?. 5.2.4.- Criterios a tener en cuente para los contratos administrativos. 5.2.5.- Elementos esenciales de los contratos administrativos. 5.2.6.- elementos no esenciales.5.2.7.- Caracteres de los contratos administrativos. 6.- Reglamento administrativo. 6.1.- Doctrina especializada. 6.2.- Comentario. 7.- Bibliografía.

1.- INTRODUCCION.

El Derecho es una ciencia mullida, abundante en doctrina y tecnicismo sofisticado, eso es cierto, pero existe mucho más, el abogado debe ser un profesional integro, no ser esclavo del positivismo, de la codificación, en virtud a ello es inexorable nuestra formación humanística y social. Enriquecer nuestra cultura debe ser siempre un ideal. El derecho no debe ser visto como un fenómeno aislado, sino como parte de la cultura total de una sociedad, lo que permitirá estudiarlo en relación con las diversas instituciones sociales.

Comprendamos el derecho a través de la Filosofía, Mitología, antropología Historia, Arte y demás ramas del saber, haciendo interesante y profundo el estudio de cada institución jurídica. Augusto Salazar Bondy decía que la Filosofía comienza donde termina la ciencia. Aristóteles decía que la poesía es mas profunda y filosófica que la historia.

En el libro El derecho y la cultura de la soviética Elena Lukashova, Reconoce al derecho como elemento de cultura.

Paso a Sustentar ahora mi posición desde el punto de la literatura, Néstor de Buen en Derecho y Justicia en Cervantes: burla burlando “Miguel se Cervantes Saavedra no era abogado. Ni siquiera tuvo alguna formación que lo aproximara a la ciencia jurídica. Pero era un costumbrista y , en algún momento, fue victima de procesos y cárcel. No debe extrañar que en su extensa obra y no solo en el Quijote, los temas de derecho afloren y constituyan punto central de sus relatos. En el quijote los temas jurídicos abundan desarrollando además el concepto que ahora conocemos como justicia social. Comparto con usted el capitulo 42, segunda parte “Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea por el peso de la dádiva, si no con el de la misericordia”. Por otro lado El Estagirita Aristóteles que marca el inicio para la definición de una relación jurídica así como también explica la justicia en “Ética a nicómaco”, el cuento de Franz kafka “Ante la ley” que en 1914 brillantemente narra el sistema jurídico, Enrique Wernique con el cuento la ley de alquileres, el Peruano Manuel escorza con su famoso juez montenegro en Redoble por Rancas. Shakeaspeare con el mercader de Venecia.

Desde la mitología la genial obra del jurista argentino Osvaldo Burgos “Será ficción de Hamblet, Nietzche y la (in)justicia del ser representado. El derecho en la sociedad desestructurada”, que explica entre sus tantos temas la figura procesal de la caución tomando como ejemplo el adulterio de afrodita.

Desde la antropología, para la creación de una buena norma hay que hacer un estudio antropológico que explique nuestra realidad y conseguir así el fin de la justicia.

Desde la filosofía, Platón nos aconseja que Buscando el bien de nuestros semejantes, encontramos el nuestro. Esto de suma importancia en el desempeño de nuestra profesión. Dante Alighuieri decía que Aristóteles es el maestro de los que saben y este último decía que “Cometer una injusticia es peor que sufrirla”

Sobre el valor de la investigación que es imprescindible y fructuosa para el derecho, la universidad y los alumnos
En el libro la investigación en el campo del derecho de Lorenzo Zolezzi Ibárcena afirma que “Debemos tener presente lo siguiente, no solo administrar en la práctica conocimientos y habilidades particulares, sino también formar de manera mas adecuada la mentalidad para la investigación que hoy se reclama”.

En virtud a todo lo anterior, el desarrollo de este trabajo que ha tenido como principal enemigo al tiempo que aun sin ser excusa quiero decir que el tiempo es una cueva de ladrones que aprisiona mentes.


2.- ACTO ADMINISTRATIVO.

2.1.- Doctrina especializada.

Cuesta (1983), citado por Hinostroza ( 2004), escribió: El acto administrativo puede definirse como un acto jurídico realizado por la administración cono arreglo al derecho administrativo. Pertenece, por tanto, genéricamente, a la categoría de los actos jurídicos, que, como tantos otros, tiene su cede en la teoría general del derecho y no en un sector concreto del ordenamiento jurídico. Pero se especifica por una doble circunstancia: desde el punto de vista subjetivo, el acto administrativo lo realiza en todo caso la administración, y desde el punto de vista objetivo, esta sometido al derecho administrativo (p. 15).

Patrón Faura y Patrón Bedoya (1998), sostienen que: “cuando el acto jurídico lo realiza una entidad estatal o un funcionario publico, surge el concepto de norma o acto administrativo, la cual se puede definir como toda manifestación de voluntad o decisión general o especial, de una entidad estatal, de un funcionario o autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, que producen efectos de derecho respecto al Estado o a particulares en el ámbito de su autoridad y responsabilidad, susceptibles de impugnación administrativa o judicial según sea el caso” (p. 153).

Gordillo (2003) define al acto administrativo como: “la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa” (p. 9).

Briceño (1968) :“ Se discute si el concepto procede o no del derecho administrativo francés, sobre todo por que se estima que la expresión era desconocida antes de la Revolución Francesa y la primera inclusión del termino, es la del texto legislativo francés del 16 frucdictor del año III, por el que se prohibía a los tribunales judiciales el conocimiento de actos administrativos de toda especie”(p. 29).

Frisancho y Peña (1999): “El acto administrativo es uno de los medios jurídicos por los cuales se expresa la voluntad estatal” (p. 39)

Daños y otros (2004): en cuanto al acto administrativo definitivo sostiene: “el acto admini9strativo definitivo es el que pone fin a un asunto en cualquiera de las instancias del respectivo procedimiento administrativo” (p. 151).

2.2.- Comentarios.

La ley en su articulo 1 da el concepto de acto administrativo, y señala que son actos administrativos las declaraciones de las entidades que están destinadas a producir efecto jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de los administrados, así también el articulo en mención prescribe aquellos actos que no deben ser considerados actos administrativos, si no actos de administración.

Diremos entonces que los actos administrativos se delimitan por ley, con ello se hace imposible la proliferación de actos administrativos que podrían generar caos jurídico.

Es placentero y necesario, en vía de entender al acto administrativo, definir brevemente el acto jurídico.

2.2.1.- El acto jurídico.

Espinoza (2008) señala que: “La palabra acto indica una determinación de voluntad” (p. 33).

Bonnecase, citado por Palacio (1985), definió el acto jurídico como: “la manifestación de voluntad unilateral o bilateral (o plurilateral), cuya finalidad directa es engendrar, sobre el fundamento de una regla de derecho, frente o en provecho de una o mas personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente o, al contrario, un efecto de derecho limitado, enderezado a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica” (p. 154).

De las dos fuentes citadas podremos destacar lo siguiente; el acto jurídico, fuente de distintos derechos como los reales y obligaciones, es un hecho jurídico, voluntario, licito, con manifestación de voluntad y efecto jurídicos. Sobre este último recordemos que un acto jurídico nace para generar efectos jurídicos, es necesaria su eficacia. Por otro lado un acto jurídico necesariamente es un acto humano, y pueden crear actos jurídicos tanto las personas naturales como jurídicas, siempre con la condición que tengan capacidad civil de ejercicio.

2.2.2.- Acto administrativo.

El acto administrativo se decía que era una declaración unilateral, se hace esta precisión por que de no ser así, estaríamos ante un acto administrativo pero convencional, eso es, un contrato administrativo, por otro lado el hecho de que ciertos actos unilaterales, necesiten la notificación, el asentimiento o la adhesión del particular para producir todos sus efectos, no les quita su calidad de tales (Hinostroza, falta el año). Cita contextual no necesita página.

El acto administrativo no puede tener carácter general ni abstracto como el acto de administración, eso quiere decir que el ejercicio de sus actividades se circunscribe a casos concretos.

En conclusión y para terminar el acto administrativo supone el ejercicio de una actividad concreta, se refiere a casos concretos; de ahí que todo acto que tenga carácter general o abstracto no será un acto administrativo, pero podrá ser un acto de administración.

2.2.3.- Acto jurídico y acto administrativo.

El acto jurídico, será también acto administrativo, si es realizada por cualquiera de las entidades del estado o propiamente la administración pública
La diferencia sustancial entre acto jurídico y administrativo se sustenta en el hecho de que un acto administrativo es producto del ejercicio de la actividad publica, lo que confiere un elemento que ha de faltar en el acto privado (Patrón, 1998).

2.2.4.- Elementos del acto administrativo.

Los elementos del acto administrativo son seis:

a) Una declaración de cualquiera de las entidades.

Con este elemento se explica la naturaleza unilateral de la declaración, por lo irrelevante de la voluntad del administrado para generarla.

Los órganos del poder judicial, autoridades de los poderes legislativo y judicial, los órganos autónomos, las entidades regionales y municipales, e incluso, por los particulares cuando les hubiera sido atribuida funciones administrativas podrán declarar su voluntad en post de un acto administrativo como entidad del estado.

b) Destinado a producir efectos jurídicos externos.

Solo mediante estos actos, la autoridad puede crear, reconocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Los efectos que produce un acto administrativo, pueden ser actuales o futuros, pero siempre directos, públicos y subjetivos.

c) Que su derecho recaiga sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados.

El sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado, por que sobre sus intereses o derechos de relevancia publica recae el efecto del acto, y van a verse alterado, sea a favor o en contra.

d) Es una situación concreta.

Los efectos subjetivos que producen son concretos, de materia y situación jurídica – administrativa especifica.

e) en el marco del derecho publico.

La actuación publica que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho publico o lo que es lo mismo realizada en ejercicio de la función administrativa.

f) Puede tener efectos individualizados o individualizables.

Un acto administrativo puede tener efecto individualizado o individualizable al momento de su dacion, pues lo importante es que al momento de su ejecución, ya este indemnizado perfectamente (Morón, 2008).




3.- HECHO ADMINISTRATIVO.

3.1.- Doctrina especializada.

Dromi ( 2001): “Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos” (p. 224).

Gordillo (2003): “El hecho, en cambio, carece de este sentido mental y contribuye nada mas que una actuación física o mental” (p. 2).

3.2.- Comentario.

3.2.1.- Tesis brasileña, francesa, italiana y colombiana.

En la doctrina existen diversas tesis como la sostenida por la doctrina brasileña que es similar a la nuestra y como tal conceptúa al hecho administrativo como la ejecución de un acto o simplemente una operación material, sin decisión o acto previo. Mientras el hecho importa un hacer material, operación técnica o actuación física, el acto implica siempre una declaración intelectual de voluntad, de decisión de cognición u opinión.

Esta también la tesis proveniente del derecho francés en la que lo determinante del hecho, es la falta de voluntariedad tanto del sujeto como de la administración.

En los hechos administrativos, no es la voluntad de la administración el elemento determinante del mismo, el querer de la administración no actúa directamente. A pesar de que es la actividad administrativa el medio para la producción del hecho, es evidente que este se produce aunque este no sea deseado

Para el derecho italiano el concepto tiene otras connotaciones. Se trata de un término genérico, dentro del cual se comprenden todos aquellos eventos o fenómenos que pueden producir eventos jurídicos.

La tesis del derecho colombiano llamada la teoría de la voluntariedad del hecho, por parte de la administración (Rivera, 2003).

Como punto final, el acto “puede” originar como consecuencia un hecho; pero no siempre, por eso hacemos la aclaración que no hay una relación de dependencia entre hecho y acto ya que puede existir un acto que no se ejecute, como un hecho sin un acto previo y que claro esta en este ultimo punto, generara responsabilidades.

Son actuaciones materiales realizadas en el ejercicio de la función administrativa.

3.2.2.- Hecho jurídico.

La reincidencia que implica el hecho administrativo con el hecho jurídico aunque primaria y ligerísima, en especial en la tesis francesa dan pie a desarrollarla.

Para Galgano (1992): En términos generales se puede definir como hecho jurídico cualquier acontecimiento, natural o humano, a cuya verificación el ordenamiento jurídico liga cualquier efecto jurídico, constitutivo o modificativo o extintivo de relación jurídica. Hecho jurídico puede ser un acontecimiento natural, absolutamente independiente de la voluntad hombre. Si un rió según el ejemplo clásico, modifica su propio curso abandonando el álveo originario formando un nuevo lecho, los propietarios de las fincas que limitan con las riveras del álveo abandonado se convertirán en propietarios por mitad del antiguo lecho del rió: en este supuesto se constituyen nuevos derechos de propiedad como consecuencia de un simple hecho o evento natural, mas allá de la voluntad del hombre.

En el ejemplo del gran maestro hace referencia al hecho natural, que se aleja de la noción que se tiene del hecho administrativo, por ello lo relacionaremos con la regla general de los hechos jurídicos que es, los acontecimiento o situaciones que producen una modificación de la realidad jurídica, o sea, un efecto jurídico y por ello son jurídicamente relevantes (Espinoza, 2008).

Así, el hecho administrativo de destruir una casa por un acto previo (orden de la municipalidad) puede tranquilamente generar efectos jurídicos y en tal sentido concluimos diciendo que los hechos administrativos son hechos jurídicos.

3.2.3.- Acto administrativo y hecho administrativo.

En la doctrina algunos autores aseguran que acto administrativo tiene la misma naturaleza y por lo tanto es igual al hecho administrativo. Esta afirmación es incorrecta y a todas luces se puede demostrar en primer lugar por que los efectos jurídicos del acto administrativo son distintos, así también confirman nuestra posición el tema de la legitimidad y impugnabilidad (Cervantes, 2008).

En el caso de legitimidad e impugnabilidad Cervantes (2008) sostiene que:

El acto administrativo tiene presunción de legitimidad, determinando la obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad. No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen presunción de legitimidad.

El hecho administrativo no impone deberes a los administrados, ahora bien, si el ordenamiento jurídico exige una declaración previa (acto previo) a la actuación administrativa, la falta de aquella hará responsable al ente publico y al agente ejecutante por los daños y perjuicios que se ocasionen. Sus efectos jurídicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado un daño.

Los actos administrativos viciados reciben como primera sanción la nulidad o anulaciones, además de la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular, produciendo solo responsabilidad de la administración (p.179 – 180).

Solo nos queda mencionar la diferencia sustancial y es que el acto administrativo es siempre una declaración de voluntad, exteriorización de un proceso intelectual de volición y es ello lo que los diferencia ya que el hecho administrativo no es una exteriorización intelectual si no material.

Vg. Decidir la destrucción de una cosa es un acto, un proceso intelectual; dar a conocer la decisión de destruir, todavía es un acto; destruir la cosa es la ejecución del acto y con ello se configura un hecho (Hinostroza, 2004).


4.- SIMPLE ACTO DE ADMINISTRACION.

4.1.- Doctrina especializada.

Dromi (2005) sostiene que: “El simple acto de la administración es la declaración unilateral interna o ínterorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicas individuales en forma indirecta.” (p.224).

Cervantes (2008): “Los simples actos de administración constituyen La expresión jurídica de las relaciones ínterorgánicas surgidas de la vinculación de diversos órganos entre si de un mismo ente, o persona publica.”(p.227).

4.2.- Comentarios.

4.2.1.- Aspectos normativos.

En primer término reconocer la base legal del simple acto de administración o acto de administración; siendo el artículo 1.2.1 y 7 de la ley de procedimiento administrativo general.

(…) El artículo 1.2.1 establece que no son actos administrativos. Los actos de administración interna de las entidades destinadas ha organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios.

En tales condiciones se hace evidente que el acto de administración y el acto administrativo a manera de parangón con lo que diría Heineccio “No se debe confundir el titulo con el modo de adquirir, porque uno dista del otro tanto como el cielo de la tierra”, de igual manera tampoco debe de confundirse el acto administrativo y el acto de administración, antes de desarrollar esta idea, nos referiremos al siguiente articulo.

(…) El artículo 7 establece que los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los de los servicios y a los fines permanentes de las entidades.

4.2.2.- Diferencias entre acto administrativo y acto de administración.

Siguiendo el pensamiento de Morón Urbina la diferencia radica en que el acto de administración esta referido a regular su propia administración, organización y funcionamiento. Sobre sus efectos, que indudablemente se manifiestan, estarán circunscritos exclusivamente dentro del ámbito de la administración pública; agotándose dentro de tal orbita. Por ello se dice que sus efectos son limitados, creando solo relaciones ínterorgánicas y no íntersubjetivas.

El acto de administración no tiene los mismos cuidados o medios de seguridad sustantiva y procesal que el acto administrativo, pudiendo ser verbales, claro esta, solo en los actos de mero tramite y no otros de mayor trascendencia.

La razón resulta obvia, aun teniendo el acto de administración eficacia limitada, existe el riesgo latente de que ocurra un hecho irregular por actuación del subordinado, y este utilice como argumento de defensa que fue por orden de otra autoridad, por ello solo los actos de mero tramite pueden ser verbales.

Es importante no olvidar que la legislación y doctrina hacen referencia además de que la forma verbal solo es para actos de mero tramite, otros como la exigencia de realizar una comunicación de inmediato a quien supuestamente imparte la decisión, y al interesado en el proveído, si lo hubiera; como también la no liberalidad de responsabilidad a quien imparte la orden ni a quien la ejecuta (Morón, 2008).

Por ultimo y muy relacionada a la idea anterior se exige cuatro aspectos para la validez del acto de administración y se desprenden del artículo 7.2 de la ley. Ellas son:

1.- Competencia en el órgano emisor.
2.- Posibilidad jurídica y fáctica de su objeto.
3.- Finalidad pública.
4.- Legalidad.

4.2.3.- Si pueden ser impugnables los actos de administración.

La doctrina y la legislación son tajantes y afirman que los actos de administración no son susceptibles de impugnación.

Desde una visión restringida podemos concluir que es correcta dicha afirmación ya que dichos actos no afectan derechos o intereses legítimos.

Pero no concluyamos que estos actos son como diría Morón Urbina “inmunes al control” ya que en la variedad de actos de administración cabe la posibilidad de que se afecte aunque indirectamente derechos e intereses legítimos, ello esta comprobado y el ejemplo que dan la doctrina es una rotación de personal que afecte la integridad familiar del servidor. Por otro lado también sucede que se quiere hacer pasar verdadero actos administrativos como actos de administración, y todo con el fin de poder burlar el control jurídico.

Finalmente, la ley del proceso contencioso administrativo permite la impugnación de las declaraciones de la administración sin tomar en cuenta si es un acto administrativo o acto de administración.

(…) El artículo 4 de la ley del proceso contencioso prescribe que son impugnables los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.


5.- CONTRATO ADMINISTRATIVO.

5.1.- Doctrina especializada.

Dormí ( 2001) : “El contrato de la administración , es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del genero contrato, cuya especialidad esta dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma, por su régimen jurídico” (p. 224).

Patrón y Patrón (1998): “Los contratos administrativos siempre tienen relación directa con los servicios públicos” (p. 309)

5.2.- Comentario

5.2.1.- El contrato.

Antes de definir al contrato recordemos lo que sostenía Ferri (2004): “La organización social, el tejido de la sociedad, esta conformado por normas o mandatos objetivos. Para construir esta organización, para tejer esta tela, concurren también los particulares, con sus contratos (o, en general, con sus negocios jurídicos)” (p. 50).

El contrato al ser una especie del acto jurídico es un hecho jurídico, licito, voluntarios y con efectos jurídicos, a demás, precisemos que el contrato (De la Puente, 2003) “no obstante ser necesariamente un acto jurídico plurilateral, puede a su vez clasificarse, según la doctrina tradicional, en unilateral y bilateral, pero en este caso dichos términos están empleados con relación al numero de partes que quedan obligadas por el contrato y no al numero de partes que lo celebran. Todo contrato, sea unilateral o bilateral, es un acto jurídico plurilateral” (p. 32).

Concluimos con una idea básica, el contrato es un acto jurídico patrimonial y plurilateral.

5.2.2.- Colaboración a la administración pública: forma compulsiva y voluntaria.

La Administración pública, para su propia existencia y para satisfacer las necesidades colectivas, necesita la colaboración indispensable de los particulares, utilizando sus servicios personales o las cosas de que éstos son propietarios.

Esa colaboración la obtiene, en forma compulsiva, o en forma voluntaria, según sea la clase de servicios o cosas de que se trate, o el carácter más o menos apremiante de la necesidad que debe satisfacer.

Cuando el Estado exige la prestación de servicios o la entrega de cosas compulsivamente, lo hace en forma unilateral; cuando la prestación de los servicios o la entrega de las cosas los logra con el consentimiento voluntario de los particulares, el Estado actúa en forma plurilateral, o más comúnmente, bilateral, es decir, mediante acuerdos en cuya formación actúa su voluntad y el libre consentimiento de quien o quienes prestan o deben prestar los servicios o las cosas.

5.2.3.- Los contratos que en la última hipótesis celebra la Administración pública, ¿son iguales a los que vinculan a los particulares entre sí, o presentan algunas circunstancias características que los tipifican y diferencian de los principales?

El contrato administrativo, vale decir, el celebrado entre la Administración pública y un particular o entre dos órganos administrativos con personalidad de Derecho público.

Para parte de la doctrina, no hay ni puede haber ningún contrato que no se ajuste a los cánones clásicos del Derecho privado (Messineo, 1952). Para otra parte, lo único que existe son actos administrativos unilaterales.

Finalmente, hay quienes sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de Derecho privado; b) contratos de Derecho público; en otras partes, un género que es el "contrato" y dos especies de éste en el Derecho público y en el Derecho privado (Salvat, 1946).

Los contratos administrativos mas aceptados son el de concesión de servicios públicos, el de obra pública, el de concesión de obra pública, el de concesión de aguas públicas, el de empréstito, el de ocupación y uso del dominio público, el de arrendamiento o el de venta de tierra pública
y el de suministro.

5.2.4.- Criterios a tener en cuente para los contratos administrativos.

Se han señalado en tal sentido en la doctrina los siguientes criterios:

a) Subjetivo; Conforme al criterio subjetivo, son contratos administrativos los que celebra la
Administración pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.

b) De la jurisdicción; Para el criterio de la jurisdicción, lo son aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, ya por haberse pactado así, ya por resolverse esto jurisdiccionalmente (Merkl, 1935).

c) Formal; De acuerdo al criterio formal, son contratos administrativos los concluidos por la Administración pública, siguiendo el procedimiento especial de la licitación.

d) Del servicio público; Para la teoría del servicio público, son los celebrados por la Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.

e) De los contratos administrativos por su naturaleza; Para los sostenedores de la teoría de los contratos administrativos por su propia naturaleza, es necesario que el contrato por si mismo y por su naturaleza propia, sea de esos que sólo puede concluir una persona pública.

f) Del fin de utilidad pública; Conforme a la teoría del fin de utilidad pública, que es una superación de la teoría del servicio público, lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública.

g) De la subordinación jurídica. se ha sostenido que el elemento característico fundamental es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella".

Esta subordinación jurídica se manifiesta en la desigualdad de derecho en que se hallan ambos contratantes.

Ella tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes.

La Administración pública vela por las necesidades colectivas: a) para que se satisfagan; b) para que no se creen obstáculos para su satisfacción.

El co-contratante e la Administración pública, en cambio, sólo busca su propio beneficio económico.

5.2.5.- Elementos esenciales de los contratos administrativos

a) sujetos, unos de los cuales debe ser la Administración pública o un ente público.
b) competencia y capacidad;
c) consentimiento o voluntad;
d) forma;
e) objeto o contenido;
f) causa o motivo presupuesto o determinante;
g) régimen jurídico especial de Derecho público que rige el contrato, traducido en la posibilidad para la Administración pública de su modificación unilateral, de su ejecución directa y de su rescisión directa y unilateral

5.2.6.- elementos no esenciales.

a) Plazo;
b) Conmutabilidad;
c) Intransferibilidad;
d) Licitación;
e) Garantías y sanciones.

5.2.7.- Caracteres de los contratos administrativos

Se han indicado principalmente en la doctrina los siguientes:

a) Limitación dé la libertad de las partes.

Pues el fin público limita la autonomía de la voluntad de los órganos administrativos y asume frente a los particulares, generalmente, la forma de un contrato de adhesión.

b) desigualdad jurídica de las partes provocadas por la subordinación jurídica del co-contratante frente a la Administración.

c) Mutabilidad del contrato.

Que debe adaptarse a las necesidades públicas colectivas a medida que cambian las condiciones existentes al momento de celebrarse, constituyendo el ejemplo más típico el provocado por el reemplazo del alumbrado a gas por el alumbrado eléctrico.

d) Flexibilidad del contrato.

Lo que permite contemplar a la vez la satisfacción de las necesidades públicas colectivas y los legítimos intereses del co-contratante en su aspecto económico.

e) Extensión de los efectos del contrato a terceros que no han sido parte en él.


6.- REGLAMENTO ADMINISTRATIVO.

6.1.- Doctrina especializada.

Dormí (2005) decía que: “El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa” (p. 323).

Morón (2008): “Característica del acto administrativo, es que los efectos subjetivos que producen son concretos, de materia y situación jurídica – administrativa especifica, lo que los diferencia de los reglamentos que son abstractos, generales e impersonales” (p. 109).

Gordillo (2003): “los reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la administración)” (p. 9).

6.2.- Comentario.

Se entiende al reglamento la parte mas importante y trascendental del derecho administrativo ya que es la manifestación de voluntad de los órganos administrativos y que crearan estatutos generales, impersonales y objetivo, como se expresa en los conceptos especializados el reglamento no podrá regir un caso concreto.

El reglamento en sentido estricto proviene comúnmente del poder ejecutivo, en nuestra ordenamiento proviene también del poder ejecutivo y judicial ( Ruiz y Almeida, 2004).

A manera de conclusión:

- El reglamento importa un proceso de exteriorización intelectual.
- La única voluntad que existe, es la de los órganos públicos.
- Es inherente a la función administrativa.























Bibliografía





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