Razonando lógico- jurídicamente ¿Un problema de construcción?
Edwin Figueroa Gutarra[1]
SUMILLA
1. Introducción 2. Planteamiento del problema 3. Desarrollo. 3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? 3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático. 3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. 3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación. 3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función. 3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial. 3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa 3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes? 3.10. Clasificación de los criterios de interpretación. 3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional. 3.12. Ponderación y proporcionalidad. 3.12.1 Técnica de la ponderación 3.12.2 El principio de proporcionalidad 3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico. 3.14. Situaciones complejas. 3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial. 3.16. Consideraciones finales. 4. Conclusiones
1. Introducción
Hans Reichenbach[2] hacía una interesante delimitación conceptual, a propósito del objeto del razonamiento jurídico, como disciplina, a través de la siguiente reflexión: “El juez es un jugador
racional que hace una apuesta conociendo bien las leyes de la probabilidad”. La frase es muy rica en su significado contextual, dado que efectivamente la tarea de razonar desde una óptica jurídica implica de suyo y siempre, adoptar una posición determinada, dando la razón a una de las partes involucradas en un conflicto o a ninguna de ellas. Si bien es cierto que en estricto el juez no es un jugador, en abstracto sí tiene esa condición al optar por una apuesta cuya atingencia final es efectivamente trabajar las probabilidades con las cuales ha de finalizar la controversia en cuestión.
El presente ensayo hace una apuesta en el sentido de Reichenbach, en la premisa de señalar algunas reflexiones recogidas en el discurso del análisis de distintos estudios académicos y operativos, producto de la convicción por la necesidad de potenciar al máximo la propuesta de que el juez, hoy en día, refuerce el rol de motivador racional de sus decisiones, en razón de que éstas, finalmente, al decidir un conflicto, son de relevancia para los ciudadanos de un Estado que ha devenido en necesariamente constitucional.
La sentencia judicial constituye la decisión con la cual el juzgador pone fin a un conflicto de intereses. Resulta exigible, por imperativo constitucional, motivar adecuadamente dicha decisión jurisdiccional. Por otro lado, el juez cumple un deber al motivar racionalmente su decisión, mas ¿cuál es la extensión de ese deber?, ¿estamos ante un problema de construcción? A ello se orienta este ensayo en la premisa de definir, a modo de propuesta, cómo construimos un razonamiento jurídico de solución a los conflictos de orden legal suscitados en el seno de una comunidad y que de suyo exige respuestas impostergables por parte de los decisores racionales, en este caso, los jueces.
2. Planteamiento del problema
El razonamiento lógico- jurídico plantea un reto central al magistrado en el desarrollo de sus labores. Desde la exigencia del deber de motivación, contemplada en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución del Estado, el juez debe asumir la tarea insoslayable de definir una solución al problema que se le exige resolver.
Esta tarea, sin embargo, no es sencilla, dado que requiere un contexto de preparación, entrenamiento y adquisición de fortalezas para efectos de cumplirse eficientemente la labor asignada por la Nación: razonar idóneamente. La interrogante que se genera a la fecha, luego del surgimiento de las modernas teorías de la argumentación jurídica en los años 50 del siglo XX, es: ¿basta un buen conocimiento de la norma y los hechos suscitados en un conflicto para resolver el problema, cumpliendo su deber el magistrado al expedir una decisión sencilla, sin mayores pretensiones de rigor, motivando solo con el binomio de herramientas norma- hechos, su decisión?, ¿ o es necesario un esquema de construcción, producto del desarrollo de competencias, fortalezas y habilidades técnico- jurídicas, como propugna hoy la disciplina del razonamiento jurídico, y materializarlas como tales en el desarrollo de las sentencias?. ¿Estamos entonces frente a un problema de construcción? La respuesta a esta problemática será planteada en el presente ensayo a efectos de perfilar un desarrollo constitucional basado en la exigencia conceptual de la motivación.
3. Desarrollo
3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente?
El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción de enunciados. Para su análisis, debemos ceñirnos a una premisa previa: ¿debemos acaso los jueces razonar jurídicamente? Debemos definir, como una primera idea, qué es el razonamiento jurídico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo León[3], que “es la capacidad de calificar jurídicamente hechos que generan controversias legales con la finalidad de resolverlas sobre bases jurídico- objetivas con validez legal, lógica y racional”.
Desde Recasens Siches[4] tenemos, interpretativamente, que una primera propuesta de razonamiento de la conducta en general, la constituía trasponer la valla del logos matemático, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solución de un problema sobre la base de un silogismo jurídico, en donde las premisas principales estaban constituidas por la norma jurídica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al problema. Finalmente, la conclusión era entendida como la decisión jurídica a aplicar por parte del juzgador.
Este esquema tuvo vigencia durante mucho tiempo hasta que la complejidad de los problemas jurídicos dio lugar a otra necesidad: la de sentar las soluciones de los conflictos jurídicos sobre bases más técnicas, más reales, mejor trabajadas fundamentalmente, es decir, con mejor motivación. De allí que la disciplina del razonamiento jurídico, desde la teoría inicial de Theodor Viehweg, a partir de mediados del siglo pasado, nos fue introduciendo en la necesidad de desarrollar con más técnica el razonamiento jurídico, trascendiendo el nuevo reto mucho más allá de lo que simplemente constituía una expresión problemática de reflexión con relación a la Filosofía del Derecho, y representando ello mucho más que un simple problema de ordenamiento de ideas respecto a las previsiones iniciales del significado de la norma jurídica en las pautas que manejaba un curso vital como la Teoría General del Derecho.
Es de este modo que el razonamiento jurídico va asumiendo los caracteres de una disciplina mucho más compleja y va superando el complejo esquema conceptual de construir solo una exigencia de motivación proposicional- premisa mayor, premisas factuales y conclusión- para transformarse en un sistema de pautas exigibles a los jueces y con razón, también, a los abogados, en su calidad de propulsores del planteamiento de la pretensión, más aún cuando los abogados mismos constituyen, como diría Luis Martí, “los defensores de la razón y la civilización”.
A su vez, razonar jurídicamente constituye, de la misma forma, a través de su eje final - la motivación- un fundamento de legitimación de los jueces y así lo entiende Marina Gascón[5], quien señala que: “merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, la motivación cobra una dimensión político- jurídico garantista de tutela de derechos.”
3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático
La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos[6]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud.
Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad, como característica central, en razón de que todas las normas, sin excepción, le deben sujeción a la Constitución, respecto de la cual forman un concepto integral. Refiere Bobbio que el sistema jurídico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada país es uno solo. En otros términos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional peruano, no existen islas ni zonas exentas de control constitucional, en atención a que todas las normas quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argüirse una zona de exención. La reflexión aquí se orienta a que el ordenamiento jurídico constituye una masa compacta de decisiones normativas que están predeterminadas en una unidad indisoluble de la cual no se pueden sustraer.
Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos lleva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solución de conflictos, y de existirlas, debemos entender que las mismas son aparentes por cuanto existen métodos de solución de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar técnicamente antinomias. El ordenamiento jurídico, como un todo coherente, significa que tiene armonía interna, más allá de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto determinado podrán configurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurídico, tendremos que recurrir a los criterios de solución de conflictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turín son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar.
Dichos criterios son lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis. A través de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma superior- digamos la Constitución – y la norma inferior- un Decreto Legislativo- primará evidentemente la norma superior, esto es, la Constitución, a excepción, claro está, de una condición especial de recurrencia, es decir, un conflicto en el cual, a modo de ejemplo, un derecho constitucional afectado no sea absoluto en su extensión y aplicación, y sea prevalente aplicar una norma inferior que prevea una subsunción normativa directa, caso en el cual, en modo excepcional prevalece una norma especial que bien puede asumir la condición de inferior en el rango legislativo.
A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronológico, lo que podemos igualmente entender bajo el supuesto de que la norma posterior fijará nuevas condiciones de regulación que dejarán sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia.
Por último, la norma especial podrá prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situación general contextual de aplicación a un caso específico, supuesto que sí estaría abordando la norma especial.
Los supuestos señalados por Bobbio son solo referenciales dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig[7], “los métodos de solución de conflictos son muchos y no están sujetos a un criterio de prevalencia de uno respecto de otro”. Es el juez quien deberá determinar cuál es el criterio aplicable en base a su preparación, conocimiento y aptitudes.
Finalmente, el estudioso italiano señala que es también la plenitud una característica inherente al ordenamiento jurídico. De la plenitud se empieza a hablar en la época medieval en la tradición románica que consideraba, en primer lugar, que el derecho romano era el único derecho que existía, y en segundo lugar, que el derecho romano estaba íntegramente recogido en el “Corpus Iuris”. La plenitud alcanza la categoría de dogma con el positivismo estatista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que tienen su origen en el Código Civil de Napoleón.
Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona de vacío en un sistema. En efecto, si ante un conflicto determinado el juez no encuentra solución al problema, no puede alegar el juzgador la no solución del conflicto por ausencia de la norma aplicable. Será necesario, en tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera, si ello fuere necesario. En resumen, para Bobbio el ordenamiento jurídico con plenitud hermenéutica significa que siempre será posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no esté escrita en los textos.
Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento jurídico constituye un ente filosófico- existencial, diríamos sistemático para ceñirnos a nuestra disciplina, en el cual las tres características anotadas- unidad, coherencia y plenitud- manifiestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su decisión, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales.
3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación
La experiencia de algunos años en la práctica judicial y la docencia, nos ha permitido ir perfilando un bosquejo de los ejes esenciales del razonamiento jurídico. Cierto es que existen muchos autores que formulan distintas proyecciones del íter procedimental exigible para arribar a la conclusión correcta una vez que nos encontramos frente al conflicto jurídico. Es así que existe una profusa bibliografía en este tema mas, dada la naturaleza del ensayo que pretendemos perfilar, buscamos orientar a través de este estudio, cuando menos una formulación inicial de la base del razonamiento jurídico en su expresión formulativa y en tal virtud, creemos que el juez, al iniciar el estudio del problema a resolver, debería inicialmente estar convencido de acudir a un razonamiento lógico que evite decisiones manifiestamente contradictorias, vale decir, infracciones sustanciales a las reglas de la lógica, a fin de encontrar una decisión que sea esencialmente coherente.
Una vez definido, a grandes rasgos, el esquema lógico, deberá optar por una argumentación idónea, es decir, deberá recurrir a las proposiciones argumentativas que pretendan construir, paso a paso, la solución del problema que se le plantea. Para Manuel Atienza[8], la argumentación constituye la forma sustancial de resolución de conflictos y desde la tribuna de la Universidad de Alicante, esboza un enfoque de la evolución de la argumentación jurídica como disciplina autónoma.
Muy bien, tenemos un esquema lógico y argumentos que sirven de base para nuestras proposiciones. Tiene lugar entonces, sobre lo anteriormente desarrollado, la exigencia de una adecuada interpretación no solo de la norma jurídica aplicable al caso concreto sino también de los hechos concernientes al caso. Al respecto, es prudente señalar que durante mucho tiempo, la exigencia interpretativa tuvo lugar, a modo de lugar común, sobre las normas jurídicas como tales. Es decir, bastaba la interpretación jurídica correcta de la norma para llegar a una conclusión idónea.
La evolución del razonamiento jurídico como disciplina nos ha permitido constatar que la mera interpretación de la norma, resulta manifiestamente insuficiente. Y tal como lo propone Marina Gascón[9], la interrelación de los hechos resulta tan o más importante que la interpretación de la norma, dado que los hechos constituyen el insumo procesal fundamental al cual ha de recurrir el juzgador para posicionar su decisión.
Gascón va aún más allá de la simple posición de considerar los hechos como materia a interpretar. La autora española refiere inclusive que el juez debe analizar todos y cada uno de los hechos a fin de materializar motivadamente su decisión, a diferencia de lo que convencionalmente la norma le exige al juez, es decir, inclinarse por estimar una valoración conjunta y razonada de los medios probatorios a efectos de explicar su decisión. Gascón desaprueba este esquema totalizante de la apreciación conjunta, proponiendo motivar cada uno de los hechos concurrentes al caso.
Existe, según podemos apreciar, una diferencia sustancial entre la interpretación conjunta y razonada de los hechos aportados por las partes en el proceso y la exigencia detallada, minuciosa y exigente planteada por Gascón para el desarrollo de la decisión. En tanto el sistema de Gascón resulta una valoración minuciosa de todas las premisas factuales aportadas al proceso, el sistema propuesto por el legislador involucra una visión conjunta, es decir, destacando los hechos más relevantes que dan lugar a la fundamentación de la decisión final. Sobre esto, volveremos más adelante.
Por último, constituyendo la esencia de todo el devenir intelectual de los pasos formulados en esta secuencia que denominaríamos “ejes del razonamiento jurídico idóneo en sede judicial”, tenemos que la motivación, como expresión final de la decisión, va a representar la suma y ratio final, de todas las fases previas, a efectos de lograr el juez una legitimación de sus decisiones. Como solía decir el mismo Ferrajoli[10], “la base para el uso del poder del Juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones”, y es a ello a donde debe apuntar el trabajo del juez en su fase motivacional, dado que una decisión judicial, por más discutible que fuera para la sociedad en general, se habrá ceñido a su deber de motivar dentro del Estado Constitucional si adopta un esquema idóneo no solo de justificación interna y externa de sus premisas, sino de lógica, argumentación e interpretación eficaces.
En suma, entonces, apreciamos una problemática esencialmente de construcción en el razonamiento jurídico. No resulta sencillo para el juez lograr el uso de todas las herramientas disponibles si no existe un entrenamiento previo y formativo adecuado e idóneo en el tema. Y a ese propósito se han orientado diversas expresiones de autores e instituciones vinculadas al quehacer intelectual y de formación de los jueces.
A nivel nacional, la Academia de la Magistratura ha implementado como curso base el módulo de razonamiento jurídico, siendo la primera de las disciplinas que abordan los Programas de Formación de Aspirantes PROFA así como los de Ascenso. A su vez, las Universidades han recogido la inquietud por la importancia de esta disciplina y han establecido como curso autónomo la disciplina de razonamiento jurídico, entre ellas, la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo en Lambayeque.
A nivel internacional, la Universidad de Alicante, en España, viene dictando anualmente en España el curso de Argumentación Jurídica, el cual resulta abierto para los estudiosos de esta disciplina y representa una especialización en la tarea de argumentar adecuadamente y de la forma más conveniente. Su propulsor, Manuel Atienza, quien dictó unas Conferencias en Lima en marzo de 2008, ha desarrollado extensamente el campo de la argumentación jurídica en el contexto iberoamericano. Dicho autor refiere[11], a propósito de los requerimientos para una buena argumentación, que “las razones deben estar hábilmente presentadas y deben resultar persuasivas, al menos para un auditorio de seres razonables, pero, sobre todo, tienen que ser buenas razones.”
Hechas unas descripciones referenciales de los ejes secuenciales del razonamiento jurídico, proyectemos ahora nuestro estudio a un análisis más profundo de estos ejes. En rigor, no son propiamente etapas. No podríamos argüir, no es nuestra intención, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases y he ahí el conflicto en construcción al que aludimos anteriormente. En consecuencia, tengamos presente que este ensayo esboza, en forma liminar, una construcción perfectible de lo que implica razonar en sede judicial.
3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente?
Desde la etapa aristotélica en la cual el silogismo representaba la fórmula simple de plantear una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, hubo de transcurrir varias centurias para ubicarnos en los albores de la Revolución Francesa. Montesquieu[12], en “L´ésprit des lois”, pareció entender, asimilando la fórmula aristotélica, que el juez debía solo recurrir a graficar una fiel expresión de la ley, para lo cual el decisor debía convertirse en “la bouche de la loi”, (o “la boca de la ley”). Si bien dicha expresión hoy en día resulta manifiestamente peyorativa, la explicación científica para el fenómeno temporal que involucraba la época de Montesquieu, atendía fundamentalmente a que el juez no debía exceder el margen de lo que la ley significaba para el contexto de solución de un conflicto. Y más aún, si el juzgador excedía lo que quería decir la ley, entonces se arriesgaba inclusive a ir a prisión.
Sucedía, efectivamente, que si el juez no encontraba solución al problema, debía aplicar el llamado referé legislativo, el cual constituía una expresión de consulta procedimental, a través del cual el juez hacía la consulta respectiva al legislador a efectos de que este último pudiera explicar lo que quería decir la ley y a su vez, delimitar los criterios con los cuales se podía dar por solucionado un conflicto. Dichos contextos representaban el período en el cual era manifiesta la subordinación del Poder Judicial al Poder Legislativo. Hoy, en cambio, resultaría inadmisible, en la vigencia de un Estado Constitucional, que un juez que goza de autonomía pudiera consultar al Congreso, cuál pudiera ser el sentido explicativo de una norma determinada.
Pero bien, ¿qué representó en realidad la Revolución Francesa en la expresión de evolución del razonamiento jurídico?, ¿acaso no cambiamos del tiranismo de la expresión muda y silenciosa del silogismo jurídico a la materialización despótica de la consagración del poder de un nuevo tirano, en este caso, los directores, asambleas y luego post- emperadores de la Revolución? La Revolución Francesa, según Ortega y Gasset, fue la expresión de un racionalismo exaltado: matar al príncipe y sustituir su reinado por el imperio de los principios racionales.
Cambeceres[13], al presentar su proyecto a la Convención Nacional y apreciar el dictado de poder del nuevo silogismo, se da cuenta de la imposibilidad de que el legislador pudiera “decirlo todo” y afirmaba “preverlo todo es una imposible pretensión”. Y efectivamente, ello sucede así pues por más control que pudieran imponer los directores de la Revolución, resultaba inconcebible, en realidad, que toda causa compleja pudiera derivarse a conocimiento del legislador vía referé legislativo, o que tuviera que admitirse que todos los conflictos pudieran tener solución en la norma jurídica como tal.
He aquí que se produce una crisis del sentido lógico de solución del conflicto jurídico post- revolucionario. La lógica, si bien nos permitía guiar nuestras inferencias iniciales a través de un pulcro sistema aristotélico de premisas y conclusión, y si bien consagraba en la Revolución Francesa y el Código Napoleónico, un dictado de poder de la norma, objetivamente, frente a los conflictos complejos, resultaba manifiestamente insuficiente para la solución de esas controversias.
En un enfoque moderno respecto a la crisis de la lógica con relación al Derecho, Alchourron[14] precisa que “la lógica no puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas, solo puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas en nuestros razonamientos”.
Señala León Pastor[15]: “La lógica, en tanto ciencia formal, no se preocupa por la verdad material de las premisas, sino solo de su validez formal. La lógica debe ser respetada pero su satisfacción no es condición suficiente para que el razonamiento sea jurídicamente correcto sino que solo sea una condición necesaria.”
Atienza acota[16]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico.”
En conclusión, la lógica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos. La lógica deductiva, por tanto, no permite ni siquiera establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento.
3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
Dentro de la secuencia del análisis lógico del razonamiento jurídico existe un fenómeno importante a explicar, y como tal, resulta relevante su delimitación, a efectos de que en el ejercicio lógico a desarrollar, diferenciemos en qué medida, en la indicada valoración lógica, los contextos de descubrimiento y justificación, van a relacionar nuestras ideas sobre el esclarecimiento de la incertidumbre jurídica a dilucidar.
¿Cuándo existe contexto de descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa Manuel Atienza[17], podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una justificación o explicación. En vía de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le van a exigir, dentro del análisis del problema, por qué escogió tal o cual interpretación. Es decir, si existe un conflicto a resolver, no a va a requerírsele al juzgador por qué optó por determinada posición.
Sucede lo mismo en el análisis científico moderno: el contexto de descubrimiento va a implicar, en el estudio de un fenómeno, que el estudioso opte por adoptar una determinada posición en el objetivo de dar una explicación a una teoría determinada. Y sobre tal manifestación, no le es exigible una explicación justificatoria. Atienza refiere que respecto de este tipo de contexto, se descubre o sostiene una solución jurídica para un determinado conflicto y es aplicable a todas las disciplinas.
Distinto es el fenómeno respecto al contexto de justificación. Aquí el juzgador va a resultar exigido para determinar las razones por las cuales expresa su decisión en tal o cual sentido. Atienza[18] se refiere al mismo como “aquel en el cual se pasa a dar razones que fundamentan una decisión judicial tomada, inculcándola a una cuestión de aceptarla o rechazarla. Aquí la diferencia sustancial con el contexto de descubrimiento reside en que en el contexto de justificación, el juez va a necesitar fundamentar su decisión, explicando cuál es la justificación para expresar el fallo en el sentido que el mismo ha adoptado. “
Como podemos inferir, a primera vista, el problema es mucho mayor en razón de que la sentencia judicial, involucra de suyo que el juez explique las razones que le han permitido arribar a la conclusión expresada. En consecuencia, la decisión final debe ser justificada a través de premisas determinadas, en tanto que adoptar la premisa, como paso previo, nos remite a un contexto de descubrimiento, a mérito del cual no resulta exigible la explicación o justificación de la razón o motivos que condujeron a adoptar una posición.
Otro ejemplo sencillo es aquel en el cual existe un problema de discernimiento de derechos fundamentales respecto a una pretensión de amparo que resulta fundada. Al juez no se le va a requerir por qué adoptó como solución al problema los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, sino cuál es la justificación interna y externa que esboza para determinar la adopción de dichos principios como parte de resolución del conflicto.
En vía conceptual, debemos entonces concluir que la justificación interna se refiere a la lógica interna del razonamiento y la justificación externa hace referencia a la corrección material de cada una de las premisas empleadas en el razonamiento.
La justificación externa, además, debe cimentarse necesariamente con el auxilio de las reglas de la lógica, lo cual evita la irracionalidad de la decisión.
Son a su vez exigencias de la justificación externa, según Carlos Matheus[19]:
1) “ Que se proporcione un armazón organizativo- racional a la resolución judicial;
2) Que las razones sean explícitas, existentes, suficientes y congruentes;
3) Que la justificación sea completa.”
Ahora bien, ¿Cuáles son las pautas para formular un silogismo?
Debemos seguir, según Matheus, los siguientes pasos:
1) “Verificar la corrección material de las premisas (justificación externa);
2) La premisa mayor debe ser siempre una norma primaria, con estructura supuesto- consecuencia;
3) La premisa mayor debe ser solo una norma;
4) La premisa mayor debe ser redactada en sentido positivo;
5) La premisa menor debe ser solo un “hecho”;
6) Si el hecho probado se subsume en el supuesto de la norma, opera el silogismo.”
En el contexto del proceso, señala el maestro Taruffo[20], “entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de elección de la descripción del hecho que se enuncia: la relevancia jurídica y la relevancia lógica del hecho del cual se habla. La relevancia jurídica deriva del hecho de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los efectos de la decisión. La relevancia lógica caracteriza aquellos hechos que no son jurídicamente calificados por norma alguna pero que, sin embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que, a través de su conocimiento, se pueden extraer conclusiones útiles para demostrar la verdad o falsedad de un hecho jurídicamente calificado.”
3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función
La argumentación, parafraseando a Atienza[21], contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentación. Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles. Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia práctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusión es una norma. Nos dice, también, que no es posible estudiar la argumentación jurídica aisladamente, sin ninguna atención a la razón práctica.
Atienza es reiterativo respecto a que la argumentación jurídica nos va servir para resolver conflictos de envergadura compleja. Y en efecto, prevemos que es así. Los casos sencillos no nos van a exigir más allá de la aplicación de la subsunción como procedimiento de resolución directa.
Lo anterior quiere implicar que si el caso puesto en nuestro conocimiento no es complejo, bastará que hallemos la solución al conflicto en el sentido previsiblemente literal de la norma jurídica. A modo de ejemplo, si tenemos que resolver un conflicto de reajuste pensionario por afectación de derechos fundamentales, resultará muy sencillo determinar cuál es la fecha de la contingencia y partir de la misma, determinar si al amparista le corresponde el reajuste de su pensión. Vale decir, si la contingencia del afectado ocurrió dentro del período de vigencia de la norma beneficiaria de un reajuste de pensión, por ejemplo la Ley 23908, bastará a este efecto determinar solo la fecha de la contingencia y ello nos relevará de un mayor análisis.
Pero, ¿qué sucede si un problema jurídico está caracterizado por la concurrencia de numerosas premisas factuales y si llegan a concurrir muchas normas jurídicas para resolver el conflicto? Es aquí, según Atienza, donde tiene lugar la intervención y utilidad de la teoría de la argumentación jurídica para definir, de otra forma, cuáles han de ser las herramientas conceptuales más idóneas para dar solución al conflicto. Y así el juez tendrá que enfrentar una serie de variables complejas, requerirá acudir a las herramientas estándares del razonamiento jurídico para hallar la solución al conflicto y de seguro, quizás deberá adentrarse en el campo de solución de conflictos si observa que existen aristas complejas en la solución del problema; para ello, resultará necesario optar por técnicas interpretativas más exigentes, aplicando inclusive, de ser necesario, métodos interpretativos más complejos.
El producto de estos estándares no se resume sino en una argumentación suficiente, válida e idónea que ya no necesita solo del concurso de los abogados en la formulación de la pretensión, sino que va a requerir medir todas las destrezas y fuerzas del juez para hallar una solución equilibrada, justa y razonable al problema. Debemos valorar aquí el rol que cumple el abogado en atención a que, si el mismo materializa su deber de formular ordenadamente su pretensión, si desarrolla una capacidad argumentativa que no solo recurra al esquema persuasivo, sino al mapa conceptual del conocimiento suficiente y profundo de los hechos, entonces la tarea motivadora del juez se beneficia enormemente, dado que ante una argumentación insoslayablemente buena, y sobre todo fundamentada en el derecho y la prueba aportada, no le queda al decisor racional sino conceder tutela respecto de la pretensión propuesta.
Contrario sensu, si la pretensión resulta en extremo débil y en adición a ello, no hay mayor carga probatoria, además de insuficiente argumentación, el juez, cumpliendo su deber constitucional, deberá avocarse al conocimiento de los hechos, examinando la concurrencia de normas y principios bajo el principio iura novit curia, y deberá expresar en decisión razonada, la solución al conflicto.
Sobre este particular, es conveniente diferenciar, conforme señala Guastini[22], que en tanto la intervención del abogado respecto a la solución del conflicto es de valoración, elección y decisión, y fundamentalmente de persuasión, la tarea del juez difiere por cuanto representa una actividad de conocimiento.
En efecto, el abogado valorará la dimensión de solución del problema de su patrocinado desde la óptica de atender a la defensa de la posición de su cliente, a lo cual debemos agregar que ello es razonablemente legítimo. A su turno, el abogado deberá construir la argumentación que va a sustentar mejor la posición de su cliente y de seguro, propiamente no resulte razonable invocar las razones que desmerecen su defensa. Finalmente, la tarea del defensor es también de decisión dado que deberá proyectar una posible solución al problema de su defendido desde la perspectiva de cuál es la mejor solución aplicable al caso.
Distinto es, en cierto modo, el rol que concierne al juez, a quien le compete básicamente una actividad de conocimiento en la medida que sin perjuicio de lo importante que pueda resultar la actividad persuasiva del abogado, al decisor racional le corresponde un estudio imparcial y detallado de las pruebas aportadas así como de la procedencia de la pretensión.
Toda actividad de conocimiento, la cual podemos también entender como averiguar el verdadero significado de las leyes, se aleja de una actitud valorativa per se. Los jueces, sin embargo, en cierto modo hacemos una valoración de los argumentos concurrentes para la solución del problema, mas ella se encuentra racionalmente guiada por una actitud imparcial, muy distinta al interés del abogado por poner de manifiesto los intereses que conciernen más a la opción de su cliente.
En consecuencia, resulta esencial que el juez desarrolle una labor de examen del problema sobre la base de que su decisión en modo alguno podrá implicar una conducta parcial hacia una de las partes y si acaso decidiere que una de ellas tuviere la razón y encontrare consistencia respecto de sus argumentos, entonces deberá justificar idóneamente por qué adoptó esa posición.
3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial
Bajo otra perspectiva, existen diversas posiciones con relación a las teorías de la argumentación jurídica. Desde los cultores formalistas, que representaban los fríos silogismos, pasando por las posiciones realistas, donde el razonamiento jurídico tenía que ver con las ideologías, las emociones y las corazonadas, una especie de decisionismo norteamericano y realismo inglés, las teorías de la argumentación jurídica atraviesan la valla de la voluntad divina, a través del iusnaturalismo hasta llegar a las técnicas de persuasión o invención.
Entre otras teorías, Viehweg[23] pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc. Y aún cuando García Amado le critica a Viehweg su vaguedad, pluriformidad e indefinición metodológica, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.
En tanto, Chaim Perelman[24] rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil.
La retórica, según Perelman, es el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.
Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua.
Recasens Siches, a su vez, rechaza la aplicación de la lógica al derecho, fuertemente influido por las teorías del realismo norteamericano. Apela, en último término, al logos de lo razonable. Propone una lógica razonable opuesta a la lógica de lo racional, una lógica de lo humano, diferente de la lógica de lo tradicional. Afirma que hasta el momento de su aplicación, “las leyes son siempre una obra inconclusa” y se muestra favorable a los postulados del realismo norteamericano.
Para Ortega y Gasset, por otro lado, “razón es toda acción intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente”.
En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica: de Robert Alexy[25] y de Neil MacCormick[26], las cuales perfilan en conjunto, una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.
La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así, conforme señala Matheus[27], mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la Argumentación Jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas.
3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa
Preguntémonos previamente: ¿Es necesaria la interpretación? Martínez y Fernández[28], alegan que existe una necesidad de la interpretación por las siguientes razones:
1) “ Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley;
2) Las leyes solo contienen principios y líneas generales de regulación;
3) El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lógica matematizante que conduzca a resultados indiscutibles;
4) El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial;
5) Si el texto contradice la finalidad de la institución, será preciso interpretarlo.”
Con estas pautas los autores mencionados pretenden significar una problemática de la interpretación por dos razones sustanciales. De un lado, nunca existe una interpretación correcta, definitiva y válida para todos los casos y en cualquier momento; y bajo otras perspectivas, ese carácter problemático justifica la existencia de la figura del juez.
Ya reseñamos algunas ideas a este respecto en forma previa. Ahora pretendemos internalizar un tanto más la labor de interpretación que concurre como paso necesario en un esquema de razonamiento jurídico eficazmente llevado a cabo.
En efecto, la tarea de interpretación tiene lugar una vez que hemos recurrido a un examen de la lógica concurrente al caso, y tan pronto como hemos desarrollado las premisas básicas de una debida argumentación. A través de ésta, hemos seleccionado las ideas base para la solución del problema. Una vez que se produce esta acumulación de insumos necesarios, corresponde asumir la compleja labor interpretativa que nos va a significar, fundamentalmente, determinar el nivel de implicancia de la norma concurrente al caso con el fin determinar si ocurre, de modo real, evidente y palpable, que esa norma es la que corresponde como mecanismo de solución al problema que nos compete resolver. Si la norma es aplicable, por consiguiente el esquema de subsunción nos resultará sumamente beneficioso, en atención a que los hechos expresados en la premisa factual podrán ser subsumidos, vale decir insertados, en la norma, si recurrimos a una expresión gráfica de la norma que se pone a nuestra consideración.
¿Y si no fuera posible la tarea de subsunción? En tal caso, será necesario recurrir a los métodos de autointegración o heterointegración del derecho, en la medida que habrá que recurrir a la aplicación de los principios generales de derecho o a la doctrina nacional o extranjera, como ya anteriormente, grosso modo, hemos referido.
La labor interpretativa resulta sumamente importante dado que nos remite también a la confrontación de la quaestio juris y la quaestio facti. Respecto a la primera cuestión- o cuestión de derecho- tendremos como formulada la misma, cuando el juzgador debe analizar la extensión de la concurrencia de la norma aplicable al caso.
Usualmente los fallos judiciales han optado por conferir importancia al tema de la quaestio juris, dada la naturaleza de trascendencia de la norma aplicable al caso en aras de resolver un conflicto. Sin embargo, el examen de la quaestio facti- o la cuestión de los hechos - ha cobrado una relevancia extraordinaria a partir de las investigaciones de Marina Gascón[29] en la medida que se deduce, a partir de lo expresado en este mismo estudio, la necesidad inevitable, a efectos de una decisión cabalmente íntegra de la cuestión legal y fáctica, de analizar la dimensión de los hechos concurrentes en el problema.
Marina Gascón nos recuerda que el juzgador, al destacar solo la interpretación de la norma, ha abandonado el examen de la quaestio facti, y que ha contribuido a abrir una zona de “discrecionalidad en cuanto a los hechos, o soberanía virtualmente incontrolada e incontrolable que ha sido pasada por alto por la mayoría de los juristas. “ Esta cita resulta sumamente precisa, entonces, en el examen que abordamos, en atención a que hace explícito que el examen de los juristas ha sido usualmente insuficiente respecto del análisis de la cuestión fáctica o quaestio facti.
En ese orden de ideas, solo a partir de una interpretación integral, es decir, de la norma jurídica aplicable y de los hechos probados, vale decir de las pruebas contextualmente relevantes, podremos decir que el fallo reúne y goza de las características mismas que implican una correcta motivación.
Requejo Pagés[30], al hacer un símil de la interpretación, concibe el sistema jurídico como una “red de distribución de agua. El juez, a su juicio, no puede añadir nada. Según su parecer, si el producto con el que se encuentra, adolece de algunas insuficiencias, debe remitirlo al laboratorio de análisis químicos (Tribunal Constitucional). Quien clora las aguas no es el Juez, que abre la llave, sino el legislador que decide la composición del líquido contenido en el depósito.”
Bajo otra pauta, acota Engisch[31], sobre este mismo tema: “si queremos estudiar el pensamiento jurídico en la aplicación de la ley a las situaciones concretas de la vida, es aconsejable considerar el proceso de la aplicación de la ley, allí donde se da en su forma más pura.”
Finalmente, ¿basta interpretar o ello también es una tarea de suyo compleja? La interpretación, objetivamente se ve enfrentada a un serie de problemas aplicativos: indeterminación, vaguedad, ambigüedad, etc., es decir, variantes del análisis que nos pueden conducir a significados profusos, muy vagos y hasta confusos. Ángeles Rodenas[32] señala, en relación a los riesgos que amenazan la interpretación, que “no es posible llegar a una comprensión completa de la indeterminación del derecho sin una comprensión adecuada del problema, de la derrotabilidad de las normas jurídicas.”
A esto debemos sumar que no solo el problema de derrotabilidad asalta la debida coherencia de una buena interpretación, sino también problemas de ambigüedad semántica, sintáctica y pragmática, conforme señala Guastini[33].
3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes?
La interpretación, en su fase aplicativa, va a exigir el uso de determinados criterios cuyas características son fundamentalmente de definiciones esquemáticas.
Como cuestión previa debemos determinar: ¿se trata de métodos o criterios? Nos inclinamos, de acuerdo con la definición que esboza Rafael Asis de Roig[34], por saber que se trata de criterios, en atención a que sin ser rigurosamente científicos, los criterios constituyen pautas orientativas sobre las cuales no hay un sentido de prevalencia total de uno sobre otro. En efecto, los criterios podrían concurrir juntos o bien de modo único, esa definición será ejercitada por el intérprete.
Un apunte de referencia y que conviene rescatar desarrolla la tesis de Roig, es el referido a criterios y metacriterios. Asis de Roig[35] señala que el criterio general es la perspectiva principal que se adopta a la hora de interpretar un enunciado normativo, tanto al inicio de esta tarea como en su resultado. A su vez, los metacriterios son opciones, puntos de partida o perspectivas de utilización del criterio general. Algunos metacriterios son presupuestos del criterio general.
En forma previa al desarrollo de los criterios, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig[36] se ha inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema.
Otra cuestión relevante, según sea de origen, es la concerniente a las relevancias específicas que condicionan el valor de la interpretación, entre las cuales señala:
a) “El lenguaje jurídico. En este aspecto se puede presentar problemas sintácticos, lógicos y semánticos;
b) Carácter de la interpretación, la cual puede ser problemática y dialéctica;
c) Marco de desenvolvimiento. Se respeta en este aspecto una serie de reglas;
d) Aspecto valorativo. Aparecen las valoraciones del intérprete.”
Desarrollaremos, siguiendo a Asis de Roig, los enunciados previamente señalados.
Lenguaje jurídico: No solo hay un tipo de lenguaje especializado sino también se utilizan términos ambiguos, vagos y emotivos que rehuyen la interpretación.
Los problemas que se presentan son:
- Sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo.
- Lógicos: concernientes a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto.
- Semánticos: derivan del significado de las palabras o de los enunciados.
Carácter de la interpretación: La interpretación siempre deberá ser, siguiendo a Asis de Roig, problemática y dialéctica. Es decir, el juez, al resolver un conflicto, no está usualmente frente a una situación de compatibilidades y afinidades. Por el contrario, siguiendo a Bobbio, el juez usualmente enfrenta incoherencias del ordenamiento jurídico, y será necesario buscar una solución ante la antinomia producida.
Marco de desenvolvimiento: En la interpretación existe una serie de reglas y presunciones que no tienen por qué estar presentes en otros ámbitos. Se debe respetar una serie de reglas. Debemos ceñirnos, en este aspecto, a que la subsunción siga siendo suficiente para la solución del problema. Si sucede que la premisa factual puede ser incorporada, como ya señalamos, dentro de la premisa normativa, entonces el problema se soluciona sin mayor complejidad, dado que es propio del esquema de la subsunción, encontrar una solución al conflicto a través de los criterios de solución en el ordenamiento jurídico.
Aspecto valorativo: A la hora de interpretar aparecen también las valoraciones del intérprete, quien tiene que elegir entre posibles significados. Tiene lugar la característica polisémica del lenguaje dado que una palabra puede tener varios significados a la vez y si nos remitimos a la situación en especial de una norma, es posible encontrar que la misma, en apariencia clara y no sujeta a contradicciones, pueda encontrar distintos significados por parte de varios intérpretes.
En este aspecto valorativo concurren: de un lado, una indeterminación lingüística del derecho. Ya Ángeles Rodenas[37] refería que la indeterminación supone que puede haber casos en los cuales no es posible identificar qué es lo que el derecho requiere debido a problemas de lenguaje mediante el que éste se expresa; de otro lado, concurren problemas de ambigüedad, los cuales igualmente pueden ser delimitados en los siguientes términos: a) ambigüedad semántica: afecta los términos( por ejemplo, juez latinoamericano, es decir, ¿ a un juez de qué nacionalidad se refiere?); b) ambigüedad sintáctica, la cual afecta a la estructura lógica de los enunciados, es decir, al modo en que las palabras están conectadas entre sí; y c) ambigüedad pragmática, la cual se produce cuando un enunciado puede cumplir diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que del contexto sea posible esclarecer de qué uso se trata; y , d) finalmente, concurrirán problemas de vaguedad, en la medida que no se afecta a los términos sino a los conceptos.
3.10. Clasificación de los criterios de interpretación
Abordar un criterio de interpretación significa adoptar una posición de solución del conflicto que debemos resolver. El esquema que enfrenta el juez, al solucionar un conflicto, no es sencilla en su fase de determinación: estamos frente a una incertidumbre jurídica que exige una respuesta del decisor y para ello, se nos proporcionan un conjunto de hechos o premisas factuales que sirven de insumo principal para determinar la norma aplicable.
Entonces, de un lado, tenemos los hechos producidos, a los cuales también podemos llamar las pruebas aportadas y de otro lado, existe la recurrencia a una justificación formal a fin de dar respuesta a la disyuntiva producida. Cabe interrogarnos entonces: ¿le asiste la razón a la parte demandante o a la parte demandada? Y, ¿bajo cuáles premisas normativas o normas debemos dar solución al conflicto suscitado? Es aquí donde la aplicación de la norma tiene lugar. Sin embargo, conforme sostiene bien Asis de Roig, la aplicación de la norma es un proceso que no puede dejar de lado el carácter de fortalecimiento que le asigna al razonamiento jurídico la argumentación misma del proceso. Argumentación, aplicación e interpretación se convierten, consecutivamente, en procesos símiles que no se van a separar tan estrictamente el uno el otro, en atención a que todos ellos implican un proceso de construcción de la decisión.
Desde el siglo XIX, Savigny, como propulsor de la Escuela Histórica del Derecho, cuyo logro más acentuado fue su grandiosa sistematización del derecho romano, planteó cuatro criterios orientativos para la solución de los conflictos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.
A su turno, Asis de Roig, considera los siguientes criterios de solución de conflictos, a los cuales también denomina criterios de clasificación: gramatical, contextual o sistemático, histórico, intencional o teleológico y sociológico. Acota este autor, ya lo hemos referido, que no existe regla alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio sobre otro y que la adopción de un criterio interpretativo exige siempre ir acompañada de una determinada argumentación.
Efectuemos un análisis breve de cada uno de los criterios interpretativos aportados por Asis de Roig[38]:
1. Criterio gramatical: exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Es un criterio promovido por la corriente del literalismo.
Este método presupone:
a) Ningún elemento en el texto legal carece de significado;
b) A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos;
c) Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario.
Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.
2. Criterio sistemático. A través de él, las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento.
Son subcriterios que integran el criterio sistemático:
a) El criterio de la coherencia. Busca que se evite la contradicción de una norma con otras. Sin embargo, si concurre una antinomia, ella habrá de ser resuelta aplicando los criterios de solución jerárquico, cronológico o de especialidad, u otros, de corresponder.
b) Criterio de conformidad con la Constitución. Es decir, la interpretación debe hacerse teniendo en cuenta la Carta Magna. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que habrá una excepción a este criterio si un derecho fundamental no resulta absoluto.
c) Criterio de conservación de normas y de continuidad del ordenamiento. Señala la necesidad de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. Este criterio es propio de los procesos de inconstitucionalidad en los cuales el Tribunal Constitucional, antes de expulsar una norma del ordenamiento jurídico, busca agotar todas las interpretaciones posibles de la misma. Solo cuando se han agotado todas las interpretaciones posibles de compatibilidad con la Constitución, entonces la norma queda fuera del ordenamiento jurídico como tal.
d) Criterio de plenitud. Está relacionado con el criterio de conservación y coherencia. Involucra de suyo eliminar todas las lagunas posibles del ordenamiento, dado que éste debe denotar una visión de plenitud en el cual las lagunas son eliminadas a través de los métodos de autointegración y heterointegración.
e) Criterio de la no redundancia. Supone que entre las interpretaciones posibles de una disposición, se elija una que no implique una repetición del legislador. Consiste en un tipo de criterio susceptible de ser considerado también como criterio consecuencialista.
f) Criterio del lugar material. El significado de una disposición se hace depender del lugar que ocupa en el ordenamiento. Este es un argumento sedes materiae. En este caso, hay una vinculación jerárquica normativa que nos indicará que, en términos regulares, prevalecerá la norma de mayor rango.
g) Criterio apagógico. Se apoya en el argumento ab absurdum. No puede darse un significado a una norma, provocando consecuencias absurdas. En vía de ejemplo, si la norma constitucional programática concede el derecho de vivienda a los ciudadanos de un país, no podrá exigirse, imperativamente, que el Estado otorgue un bien inmueble a determinada familia que no goza de este bien.
h) Criterio analógico: Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados similares ya interpretados.
i) Criterio de equidad. La equidad constituye un concepto filosófico- jurídico y representa un desideratum en la aplicación del derecho. En cualquier caso, es un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Valga acotar que la equidad representa efectivamente una vinculación estrecha con el sentido de justicia que el juez adopte. Una solución equitativa, entre otras opciones, se podrá alejar del sentido positivista de solución del conflicto, algunas veces podrá evidenciar ausencia del principio de legalidad y otras, implicar una profunda convicción del sentido humanista del juez.
j) Criterio del precedente y de la autoridad. Una norma debe ser interpretada atendiendo a la interpretación ya realizada de la misma por otro decisor jurídico. En este caso, las decisiones emitidas por el juez lo vinculan, dado que si resolvió determinado conflicto en una forma, es previsible que un conflicto muy similar, lo resuelva de la misma forma. Como excepción, se prevé que el juez podrá cambiar de criterio justificando al efecto la razón por la cual varía de posición.
k) Criterio de la ordenación. Aquí operan los criterios jerárquico, de especialidad y cronológico que se utilizan en la solución de antinomias.
Ahora bien, todos los criterios enunciados son en realidad subcriterios del criterio sistemático, también denominado comparativo. Nos animamos a afirmar que este criterio es uno de los más utilizados por el juez en razón de que los conflictos que a diario suceden en su despacho, implican una sucesión y vinculación de las normas, respecto de las cuales el juzgador deberá hallar un sentido de concordancia.
Distinto es el procedimiento con el criterio gramatical en el cual el proceso de subsunción no reviste mayor complejidad pues el problema, en su expresión fáctica, se inserta en el contenido de la disposición normativa. En el método sistemático, como su nombre lo señala, el juez habrá de sistematizar, comparar y determinar la relación de concordancia existente entre una y otra norma del ordenamiento jurídico, estableciendo el nivel de relación que debe determinar.
Así, en vía de ejemplo, en un conflicto jurídico en el cual se pretenda determinar y esclarecer una situación de propiedad que las partes invocan y en el cual una de ellas no tiene la calidad de propietario sino de poseedor, el juez deberá establecer un nivel de concordancia entre la norma que realmente a una de las partes le confiere la calidad de poseedora- artículo 896 del Código Civil- y la condición de propietaria que le asiste a la otra- según el artículo 923 de la norma acotada- optando por resolver que a una de ellas le asiste el derecho de propiedad por falta de probanza de pretensión en la otra, la cual solo podrá ser calificada como poseedora. En ese orden de ideas, el juez deberá comparar las instituciones de la posesión y la propiedad para concluir, dadas las características aplicables del dispositivo pertinente, que solo a una de ellas le asiste el derecho de propiedad.
3. Criterio histórico. Las normas deben interpretarse a tenor de los antecedentes históricos y legislativos. Existen 2 sub criterios al respecto:
a) Criterio histórico estricto. Exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado;
b) Criterio de la voluntad o psicológico. Se averigua la voluntad del autor del enunciado (exposición de motivos, preámbulos). A modo de ejemplo, cuando por ejemplo pretendemos determinar la validez de una contratación laboral modal máxima- cuyo plazo de 5 años ha sido establecido por el artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral- debemos remitirnos a la Exposición de Motivos de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo 728.
Dicha Exposición de Motivos señala que un contrato que exceda los 5 años, se desnaturalizará si la contratación excede dicho plazo y el sustento que al respecto brinda, consiste en que un término como el acotado, resulta suficientemente razonable para que el empleador pueda evaluar si el trabajador sujeto a contrato modal, es una persona útil para la organización empresarial.
El razonamiento es puntual: si en 5 años el trabajador ha producido lo suficiente para la organización y denota ser una persona de competencias, aptitudes y perfiles óptimos, entonces merece ser incorporado dentro de la planilla de servidores estables de la institución. En caso contrario, tendrá que optarse por el cese del servidor y para ello, el empleador no podrá renovar mas allá de los 5 años, dado que en tal caso, se configuraría una desnaturalización de la contratación y el servidor pasará a ser trabajador de planilla.
4. Criterio intencional o teleológico. Exige que la interpretación atienda al espíritu y finalidad de la norma.
El criterio teleológico se desglosa en cinco tipos:
a) Criterio teleológico estricto y de racionalidad. Exige que la interpretación del enunciado se haga atendiendo a su finalidad y se apoya en el argumento teleológico;
b) Criterio de razón mayor;
c) Criterio de la naturaleza de las cosas;
d) Criterio de la justicia;
e) Criterio del contrapeso y de la razonabilidad. Este criterio exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales.
5. Criterio de la realidad social (sociológico). Exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. Conforme decía Ortega y Gasset, el Derecho queda reducido a un mero hecho social.
El criterio de la realidad social ha merecido una especial atención en diversas facetas académicas: en el año 2004 la Academia de la Magistratura consideró como Módulo de Estudio en el Programa de Formación de Aspirantes, uno denominado “Contexto socio-económico de la Magistratura” [39]y uno de los criterios centrales de dicho curso, fue precisamente que el juez pudiera ver más allá de su decisión, que pudiera contextualizar cuál era el panorama que subyacía a la dación de la decisión y cuáles implicancias generaba en el contexto social su decisión. La plataforma de ejecución del curso fue muy buena en la medida que el objetivo era precisamente destacar, como ahora lo reiteramos, la trascendencia social de la decisión del juez.
Un caso materia de análisis, peculiar por su contenido, precisamente fue el promovido por un juez en Arequipa, a propósito del caso Aerocontinente. La normatividad de entonces fijaba restricciones para la inversión extranjera en líneas aéreas nacionales. Para entonces, la línea nacional ya no se encontraba en condiciones operativas normales y sin embargo, interpuso un proceso judicial para efectos de que, vía medida cautelar, se determinara la suspensión de operaciones de su directo competidor, LAN, de origen extranjero, por haber excedido los inversionistas extranjeros de ésta, el margen del 20% autorizado para la operaciones de líneas aéreas en suelo nacional.
El juez, en ejercicio de sus atribuciones y siguiendo el tenor de la norma, dispuso, vía medida cautelar, la suspensión de operaciones de LAN en todo el territorio al haberse infringido el principio de legalidad en límites de inversión extranjera. La consecuencia inmediata fue efectivamente la suspensión de operaciones a nivel nacional y el colapso del traslado de pasajeros por vía aérea, en razón de que los mismos no se podían transportar dada la ausencia de oferta de Aerocontinente por los múltiples problemas económicos que la aquejaban y por otro lado, por la suspensión de operaciones de LAN.
La situación de crisis del transporte aéreo se trasladó a todos los noticieros de televisión, dándose cuenta de la situación de imposibilidad del traslado de pasajeros en todos los aeropuertos del país. El colapso fue general dado que se paralizó el transporte aéreo de turistas- una fuente de ingresos preciada para el país, así como se detuvo abruptamente el tráfico nacional de pasajeros en todos los demás niveles. ¿Qué hacer entonces? El Gobierno fue muy expeditivo en buscar una solución al conflicto y de inmediato, apenas producido el grave problema, emitió un Decreto de Urgencia que permitía en forma extraordinaria regularizar las inversiones extranjeras en líneas aéreas nacionales, permitiendo, consecuentemente, la normalización del tráfico aéreo en modo inmediato. Con tal medida, el transporte aéreo prestado por LAN, volvió a operar normalmente y el conflicto desapareció.
No dudamos que el juez se ciñó a la normatividad general que disponía un límite de inversión económica en actividades nacionales estratégicas. Sin embargo, nos queda la duda de la constitucionalidad de la disposición del Poder Ejecutivo al disponer, vía Decreto de Urgencia, una regularización que contradecía propiamente los fines estratégicos de inversión nacional. Sin embargo, ¿hizo bien el juez en disponer una medida cautelar que disponía la suspensión del trafico aéreo frente a un grave colapso a nivel nacional?
Si sustentamos la posición del juez en el criterio de literalidad, encontramos una justificación más que suficiente para la viabilidad de la medida dispuesta. Sin embargo, si observamos acuciosamente el criterio de la realidad social, entonces nos percatamos de las consecuencias adversas de la decisión en consideración a que el perjuicio directo fue para miles de ciudadanos, y para la sociedad en su conjunto, por la paralización del tráfico aéreo en todas sus formas respecto de la única entidad prestadora del servicio. En nuestra modesta opinión, el juez no observó las consecuencias sociales de su decisión al dejar de lado el bien jurídico del derecho de tránsito, cuyo contenido constitucionalmente protegido precisamente confiere a toda persona el derecho a trasladarse sin restricciones por el país entero.
Mas, volviendo a la idea del ejemplo antes graficado, creemos que sin perjuicio de la intervención del Gobierno en el caso en mención, y de la desnaturalización que involucró la regulación de una norma atendiendo a circunstancias sociales específicas, así como a la emisión de un dispositivo teniendo en cuenta sujetos concretos, y más aún que la disposición del juez, apelada por cierto, debía ser objeto de una decisión por parte de una Sala Superior, el criterio de solución del problema pudo adoptar una visión sistemática de solución del conflicto. En tal sentido, pudo realmente tenerse en cuenta, de un lado, la norma jurídica restrictiva de inversión límite en actividades empresariales estratégicas; de otro lado, bien pudo considerarse la extensión del derecho constitucional al libre tránsito por parte de todos los ciudadanos en general.
Apreciado el contexto sistemático de concurrencia de varias normas, pudo el juez inaplicar una norma ordinaria frente a un bien constitucional de mayor rango. Entonces, si optaba el decisor por aplicar el subcriterio de conformidad con la Constitución, la solución al conflicto pudo centrarse en no amparar la pretensión de Aerocontinente y denegar la admisión a trámite de la medida cautelar. En conclusión, el escenario social sí pudo constituir una variable a tener en cuenta y el conflicto producido, bien pudo revertir una solución distinta a la producida en su momento.
Sin perjuicio de lo expuesto, ¿debe el juez siempre observar la realidad social en la decisión de los conflictos? No lo creemos así pues la antípoda o conclusión por cierto apagógica respecto de lo enunciado, lo constituye que exista presión de la prensa para resolver en determinado sentido. Y he aquí un grave problema para todo juez, a nivel nacional, cual es la enorme presión que suelen ejercer, en algunas ocasiones, distintos medios de comunicación respecto de procesos judiciales concretos. El juez, frente a tales vicisitudes, debe mantenerse imparcial, rechazando las presiones que se pudieran ejercer en su contra. En modo alguno involucra un criterio sociológico de resolución de conflictos que el decisor racional pueda tener en cuenta que si falla de un modo determinado, la prensa desatará una campaña de desprestigio o manifiesta oposición.
3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional
Esbozados ya los criterios de interpretación en general, el presente ensayo no podría aspirar a ser completo si no abordamos algunas ideas sobre la interpretación constitucional.
Las reglas de formulación del silogismo usualmente resultan suficientes para los conflictos que necesitan de la definición de la aplicación de una norma determinada. Producidos los hechos, ya hemos visto, el juez deberá determinar la norma aplicable al caso y podrá solucionar el conflicto vía subsunción. A su vez, hemos observado, de igual forma, que si existen lagunas o manifestaciones antinómicas, habrá que recurrir a los criterios de plenitud (vía autointegración y heterointegración) o de solución de antinomias y el conflicto podrá ser resuelto. Sin embargo, ¿qué sucede, en sede constitucional, cuando no obstante los criterios de solución y subcriterios respectivos, resultan insuficientes? A continuación desarrollaremos un poco más la idea.
Los conflictos en materia constitucional revisten cierto nivel de complejidad. Unas veces serán solucionados vía subsunción si no son complejos y su solución se determina con la aplicación de una subsunción puntual. Sin embargo, ¿cómo determinar la solución de una controversia compleja en sede constitucional cuando no hay, en forma directa, reglas aplicables, o cuando el esquema silogístico resulta manifiestamente insuficiente?
Al respecto, Carlos Bernal Pulido[40], desarrollando las premisas esbozadas por Robert Alexy, considera que los principios son igualmente métodos de resolución de conflictos y que no tienen una estructura similar a la de las normas.
Son propiamente los principios, sigue inclusive el Tribunal Constitucional peruano, los criterios que permitan resolver las contradicciones en sede constitucional cuando no concurran normas aplicables y de los que se desprenda la necesidad objetiva de recurrir a otra metodología de solución de problemas constitucionales, dada la calidad de los bienes y derechos fundamentales en pugna. El Tribunal desarrolla el esquema de aplicación de principios en un conocido caso de prevalencia de derechos constitucionales[41], relativo al Jurado Nacional de Elecciones, bajo la siguiente descripción:
“§4. Principios de interpretación constitucional
12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son[42]:
a) El principio de unidad de la Constitución[43]: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica[44]: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional[45]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora[46]: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución[47]: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.”
Si desarrollamos un paralelo con las pautas antes trabajadas, vamos a encontrar una similitud de formas con el carácter de unidad que propone Norberto Bobbio respecto del ordenamiento jurídico y el criterio sistemático desarrollado por Asis de Roig, con los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, respectivamente, siendo los fundamentos los mismos aunque distinto el campo de aplicación que corresponde.
En efecto, del carácter de unidad del ordenamiento jurídico se desprende la idea de un bloque en el cual se subsumen todas las normas del ordenamiento, formando un sistema que expresa coherencia por la ausencia de incompatibilidades reales y de plenitud dado que no hay vacío alguno en el esquema. A su vez, la posición del Tribunal Constitucional respecto del principio de unidad de la Constitución nos va a referir la idea de un todo sistemático y armónico.
De otro lado, la coincidencia es más que evidente en cuanto al criterio sistemático y el principio de concordancia práctica, dado que en ambos casos, se busca optimizar la interpretación. La concordancia, como lo señala el Tribunal, no busca sacrificar contenidos constitucionales, al igual que el criterio sistemático no tiene por objeto restarle validez y eficacia a una norma determinada. Sin embargo, de la comparación de las normas y de la visualización de contenido en su faceta aplicativa ordinaria y constitucional, el intérprete debe optar por la prevalencia de uno de los contenidos, sin sacrificar la expresión normativa o constitucional de la norma que resulta inaplicada.
Al respecto, Luis Castillo Córdova[48] manifiesta una posición crítica respecto a invocar la “prevalencia” de un derecho fundamental sobre otro, proponiendo, en contrario, un método “armónico” de resolución de conflictos. Alega que todos los derechos fundamentales están en igual posición y que no puede prevalecer uno sobre otro. Volveremos sobre este tema más adelante al referir algunos enunciados de interés sobre la ponderación.
3.12. Ponderación y proporcionalidad
Siendo compleja una controversia constitucional, no bastará algunas veces recurrir solo a los principios. En temas realmente complejos y de concurrencia de derechos fundamentales, resultaría algunas veces necesario recurrir a sistemas más trabajados de resolución de conflictos.
3.12.1. Técnica de la ponderación
La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[49]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…)/ (A su vez) los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”
Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto. (…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “
Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[50], asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso.
En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete.
El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado en varias de sus sentencias la técnica de la ponderación. Una sentencia emblemática al respecto es la referida al caso Magaly Medina[51], proceso de habeas corpus en el cual se construye propiamente cómo trabaja la ponderación. Resultaba necesario, en tal caso, determinar el peso de derechos fundamentales, uno de ellos referido a la vida privada de una persona y el otro derecho fundamental, referido a la libertad de información. ¿Cómo determinar la prevalencia de uno sobre otro derecho? El Tribunal Constitucional refiere:
“§4. La ponderación entre la información y la vida privada
40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.
Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos).( Énfasis agregado)
4. a. La razonabilidad de la medida
41. La razonabilidad es un estándar de control (…) Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.
4. a.i. El juicio de adecuación
42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)
4. a.ii. El juicio de necesidad
44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada
(...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[52][32]
Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso.
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad
50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.(…)
Apreciada y valorada la fundamentación que antecede, respecto de la cual hemos tenido que hacer un necesario ejercicio de sumilla, podemos concluir que efectivamente el esquema de ponderación propuesto por Carlos Bernal Pulido, sobre la idea base de Robert Alexy, es en gran medida asumido por el Tribunal Constitucional peruano, para el cual el ejercicio de ponderación implica la prevalencia de un derecho sobre otro. Y a su vez, la ponderación exige juicios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad a través de los cuales podamos determinar cuál es el criterio valorativo concurrente, a fin de hacer prevalecer un derecho sobre otro.
Enunciábamos, líneas atrás, que Luis Castillo Córdova[53] resulta ser crítico de la fórmula de la ponderación, poco oportuna según su análisis, al referirnos a derechos fundamentales que prevalecen unos sobre otros, brindándonos ello la idea de que un derecho resulta ser menor a otro. Acota que ello no es así, dada la condición de nivel de igualdad de los derechos fundamentales. Por el contrario, Castillo Córdova alega que debe existir un método de armonización de los derechos fundamentales, partiendo de la premisa de que si todos los derechos fundamentales son iguales, no puede contextualizarse la minusvaloración de unos frente a otros en la ponderación, como lo define el Tribunal.
Consideramos, con prudencia, que el ejercicio de ponderación que desarrolla el Tribunal Constitucional resulta ser adecuado en la medida que no se produce una infravaloración de un derecho fundamental respecto de otro. No creemos que ello suceda. Sí nos parece que se produce un juicio de valoración del juez constitucional, a efectos de que uno de los derechos fundamentales, sin perder su esencia, contenido y vigencia, deba ceder ante el resultado de la ponderación que efectúe el intérprete constitucional. La ponderación genera que, efectivamente, se conceda mayor peso a un derecho fundamental respecto de otro, pero no resulta en modo alguno limitativa de la vigencia del derecho fundamental con menor peso ponderativo, ni resulta tampoco conculcado.
3.12.2. El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es otra técnica de resolución de conflictos cuando involucra actuaciones del poder público. De suyo, exige que sea un ente público quien resulte emplazado dado que la proporcionalidad implica, objetivamente, que haya una actuación pública que haya excedido los márgenes de una debida proporción. En cierta forma, se acerca al brocardo del tertium comparationis, (o tercio de comparación) que aplica el Tribunal Constitucional, precisamente para medir el exceso en las actuaciones del poder público, refiriéndose en su caso a un esquema referencial de desigualdad en el cual existe, como término de medición, una comparación de otra conducta que sí es adecuada y proporcional. Y en tal sentido, si observamos, vía principio de proporcionalidad, el exceso de actuación de un organismo público, por su referente comparativo que implica una debida actuación constitucional, entonces habrá que determinar, al estimarse la demanda, la inaplicabilidad de la norma a la parte recurrente o la expulsión de dicha norma del ordenamiento, si concurre una causal de incompatibilidad manifiesta con los principios que enuncia nuestra Lex Legum.
A este respecto, el caso Calle de las Pizzas desarrolla un interesante esbozo de aplicación del principio de proporcionalidad[54]. En dicho proceso se discutía, centralmente y vía amparo, si resultaba válida la Ordenanza de la Municipalidad de Miraflores, la cual había fijado restricciones a los horarios de atención de los negocios ubicados en las calles San Ramón y Figari, conocidas como la Calle de las Pizzas, en el distrito de Miraflores.
Existían dos derechos fundamentales en pugna: de un lado, el derecho del Municipio de Miraflores a regular los horarios de atención de los restaurantes ubicados en la indicada calle, a los cuales se les había restringido el horario de atención hasta las 2 a.m. los fines de semana, cuando antes era irrestricta la atención. A su vez, concurría el derecho de los vecinos al descanso, dado el ruido que se producía como consecuencia del funcionamiento de los negocios hasta altas horas de la madrugada. De otro lado, los afectados invocaban su derecho al trabajo. Transcribimos las notas esenciales de la decisión en los términos siguientes:
“§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.
36 En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.
37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.
38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.
39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.
40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.
41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).
42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.”[55][1]
43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos:
“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”
Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve[56][2], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil[57][3]. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.
44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.”
Observamos, al igual que en la ponderación, que los juicios de idoneidad y necesidad siguen resultando necesarios, primando una acotación sustancial: en la ponderación, unas veces el tercer juicio de valoración, resulta siendo de proporcionalidad y en la técnica del principio de proporcionalidad, el tercer y último juicio resulta ser el juicio de ponderación. Aparentemente existe una contradicción y ello podría llamar a confusión, mas consideramos que el desarrollo jurisprudencial del propio supremo intérprete de la Constitución, irá determinando el contexto de aplicación real, vía una correcta delimitación de las técnicas de ponderación y proporcionalidad.
En resumen, en sede constitucional apreciaremos la concurrencia de principios de interpretación y técnicas de resolución de conflictos de derechos fundamentales, suponiendo los mismos una optimización en la decisión a adoptar. En esencia, hasta aquí hemos descrito la interpretación a grandes rasgos. Ahora pasemos a analizar algunos conceptos base sobre motivación.
3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico
La motivación de la decisión judicial constituye el paso final en las tareas del decisor racional, es decir, el juez. Sin embargo, debemos atender a un aspecto importante: es una tarea final en los pasos esenciales que sigue el razonamiento jurídico mas no en el esquema procedimental concerniente a la comunicación de la decisión judicial. En efecto, a la etapa de motivación, le debemos sumar la necesidad de comunicar la decisión a las partes a fin de que éstas ejerzan su derecho respecto a la decisión final. Se impugnará la misma si la resolución es de primer o segundo grado, en los casos en los cuales corresponda, o bien se deberá recurrir a la etapa propia de ejecución de sentencia, si se trata de una decisión que pone fin al conflicto judicial.
Pero, ¿qué implica la motivación como tal? Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho[58], señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar:
I) “ La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento;
II) La motivación debe respetar derechos fundamentales;
III) Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.”
La justificación de la decisión, prosigue el autor mencionado, debe cumplir con las operaciones que integran una aspiración racional del sistema de fuentes, entre las cuales encontramos las siguientes:
1) La selección de la norma a aplicar. Es decir, el juez no goza de libertad absoluta sino que se encuentra contenido por diversos límites: a) que la norma seleccionada sea vigente y válida. Bajo esta pauta, el juez debe comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento (validez formal) y verificar su constitucionalidad y legalidad (validez material); b) Que la norma seleccionada sea adecuada a las circunstancias del caso. El límite esencial es el respeto de la congruencia exigida a toda resolución jurisdiccional. En todo caso, la motivación debe ser conforme al objeto del proceso diseñado por las partes.
2) Correcta aplicación de la norma. En este aspecto los jueces deben realizar un control de legitimidad respecto a la aplicación en contra de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las normas al caso concreto es correcta y conforme a derecho. El control de legalidad, acota Colomer, es estático, en cuanto se encarga de analizar la norma al margen de su posible aplicación. Este control verifica la vigencia de la norma y que su contenido no contradiga la norma constitucional. El control de legitimidad, es un control dinámico, persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo de la decisión, se realice conforme a derecho. Este control garantiza que el uso de la motivación de una norma convincente y válida sea conforme a derecho.
3) Válida interpretación de la norma. La interpretación viene a ser el mecanismo utilizado por el juez para dar significado a la norma previamente seleccionada.
Diez Picasso[59] nos refiere el concepto de “operación total”, a través del cual no se puede decidir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas.
El esquema graficado por Colomer con relación a la motivación, nos resulta muy práctico en el desarrollo de la decisión final. Si en su momento analizamos las implicancias lógicas del problema y si luego delimitamos las variables argumentativas respectivas así como cumplimos con desarrollar la interpretación de la norma y hechos aplicables al caso concreto, por la motivación, estamos en condición de expresar nuestra decisión a través de un armazón organizativo-racional de las razones que nos inclinan a estimar o desestimar una pretensión.
3.14. Situaciones complejas
A partir del examen desarrollado en los acápites anteriores, es pertinente señalar, atendiendo a todo lo reseñado: ¿y cuándo puede el juzgador equivocarse al desarrollar el análisis del problema? Son innumerables las situaciones que pueden involucrar un análisis incorrecto o insuficiente de los hechos, según a continuación expresamos.
Una sentencia actual del Tribunal Constitucional[60] resume gran parte de los conflictos de motivación y nos permite gráficamente visualizar las distintas incompatibilidades que pueden generarse a partir de una indebida motivación.
7. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Así, en el Exp. N. º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzáles Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.
La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad
8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
Como podemos observar, no bastará manejar solo las herramientas que nos permitan una adecuada delimitación lógica del problema, ni es suficiente argumentar, interpretar y motivar racionalmente. Por el contrario, será necesario igualmente conocer cuándo podemos incurrir en manifiestas contradicciones abiertas al esquema técnico procedimental del razonamiento jurídico.
La sentencia antedicha reúne muchas de estas contradicciones manifiestas en el desarrollo del debido razonamiento jurídico del juzgador, llevándonos a afirmar que los problemas que se susciten, a partir de un razonamiento jurídico incompleto o incorrecto, serán siempre una barrera que el juez deberá buscar evitar.
Un problema bien enfocado y correctamente decidido, será siempre una causal de legitimación de la tarea de los jueces ante la sociedad. Por el contrario, de existir manifiestas deficiencias en la debida motivación, no solo ello creará un problema, a nuestro juicio, de deslegitimación, sino que inclusive la tarea será mayor para los órganos jurisdiccionales de rango superior, en la medida que la cantidad de revocatorias y nulidades será necesariamente mayor respecto del juez cuya decisión, en la aplicación del principio de pluralidad de instancias, es objeto de examen.
De allí la enorme importancia que reviste tomar conciencia de que el razonamiento jurídico nos ofrece múltiples herramientas para una mejor aplicación del derecho y fundamentalmente para alcanzar el logro de paz social y justicia.
3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial
Definidos varios esquemas de análisis hasta este punto, creemos que es posible adoptar, con algunos aportes propios, el esquema que sugiere Prieto Sanchís[61], como pasos a seguir para un adecuado razonamiento en sede judicial, bajo las pautas siguientes:
a) Una primera aproximación a los hechos del caso. Merece mención, según el autor, que los hechos deben ser apreciados con desconfianza. En efecto, el juez debe cerciorarse de la validez de los hechos alegados, una vez que verifique su idoneidad. Aquí funciona una expresión de imparcialidad.
b) Selección del material jurídico aplicable, El razonamiento normativo supone la calificación jurídica de los hechos concurriendo, de un lado, el supuesto de hecho de la norma, y de otro, su consecuencia jurídica, vale decir, la regulación que dispone la norma;
c) Interpretación de los textos jurídicos aplicables. El juez individualiza la norma y la aplica a los hechos del caso. De surgir problemas, optar el decisor por emplear métodos y principios de interpretación normativa;
d) Subsunción de los hechos establecidos en el caso al interior del material jurídico interpretado. Corresponde aquí determinar cuál es la premisa mayor concurrente (la norma jurídica), las premisas menores aplicables (hechos y pruebas) y la conclusión. Para obtener la conclusión, debemos asumir que los hechos determinados pueden ser insertados dentro de la norma jurídica invocada;
e) Elucidación de la decisión tomada a la luz del sistema jurídico en su conjunto;
f) Comunicación de la decisión y su justificación. La comunicación judicial supone el correcto empleo de los signos de puntuación, procurando dividir un párrafo por idea y una idea por párrafo. El uso del lenguaje debe ser claro y específico. El estilo adecuado y la organización del texto, según Prieto Sanchís, son condiciones que garantizan un razonamiento cuidadoso y una redacción adecuada de resoluciones.
3.16. Consideraciones finales
Lo expuesto hasta aquí en los acápites anteriores nos lleva a reafirmar nuestro problema inicial: ¿es el razonamiento jurídico un problema de construcción? ¿Infringe su deber el juez que no motiva más allá de lo estrictamente necesario?
El problema de construcción que hemos pretendido esbozar en este ensayo se refiere fundamentalmente a la necesidad de acudir a las herramientas que brinda una disciplina en auge como lo es el razonamiento jurídico, hoy de mayoritaria aceptación en todos los escenarios intelectuales iberoamericanos y europeos.
En realidad, partimos de la convicción de que el juez debe fundamentar su decisión en el mejor modo posible y si existe una implementación y aplicación intensa de las herramientas de solución a este respecto, los beneficiarios no solamente somos los jueces sino también, la sociedad en su conjunto. Para ello, la raíz del procedimiento motivacional de la decisión, reside en la necesidad de difundir las herramientas que permitan al juzgador imbuirse de la premisa de que no solo resulta exhortativo motivar mejor, sino que resulta un imperativo categórico, conforme alguna vez invocaba Kant, que se adopte como regla de decisión, la plasmación de una intensa actividad formativa de la disciplina del razonamiento jurídico como tal.
Este propósito se inscribe, por consiguiente, en el contexto real de que no basta, diríamos autocríticamente, un buen razonamiento jurídico, sino resulta necesario y hasta muy importante, optar por el uso de un estilo adecuado de comunicación. En efecto, los jueces debemos dejar ese estilo decimonónico de comunicación compleja, caracterizado por el uso excesivo de latinazgos y redundantes formas solemnes, y adoptar un estilo de comunicación sencillo, adecuado, óptimo y sobre todo, que goce de claridad. De allí entonces la importancia complementaria de una adecuada redacción pues ella permitirá la plasmación de un adecuado razonamiento jurídico. Podemos entonces señalar un binomio eficaz: un buen razonamiento jurídico, acompañado de una buena redacción, da lugar a una comunicación eficaz y eficiente de la decisión judicial.
4. Conclusiones
Conforme concluye Atienza[62], refiriéndose a los criterios de validez de la teoría y la práctica, “lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos teórica) del Derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema” ¡la enseñanza del Derecho ha de ser más práctica!”, tendría que figurar este otro: “¡no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría- jurídica- es la argumentación!”.
Hecha esta precisión, nuestras conclusiones procurarán ser prácticas sobre los criterios base de que proponemos un esquema de construcción respecto a las herramientas procedimentales que debe utilizar el juez en el desarrollo de sus decisiones y nos expresamos en el sentido siguiente:
1. La exigencia de motivación prescrita por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución plantea un reto para los jueces: motivar más y mejor, lo que se traduce en razonar jurídicamente en forma eficiente y eficaz.
2. El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción para el juez. El realismo o el decisionismo, como teorías del Derecho, suelen alejarse del núcleo de un buen razonamiento, y ceden ante un esquema mejor trabajado desde mediados del siglo pasado, cuando hacen su aparición las primeras teorías modernas de la argumentación jurídica.
3. La construcción del razonamiento jurídico implica para el juez el manejo de 4 ejes esenciales: la lógica, la argumentación, la interpretación y la motivación.
4. La lógica hoy denota insuficiencia para un razonamiento jurídico con sindéresis. Nos guía, es cierto, sobre una base primigenia de silogismos jurídicos. Sin embargo, resulta manifiestamente insuficiente, tratándose de problemas complejos cuya exigencia de razonamiento plantea la utilización de herramientas mejor trabajadas como las técnicas de interpretación.
5. La argumentación conlleva un manejo eficiente de razones que van a sustentar la solución del problema jurídico que el juez debe resolver. Brindar argumentos involucra proveer de razones al juzgador para la adopción de la decisión de solución de una incertidumbre jurídica.
6. La interpretación de la norma y los hechos resulta un eje esencial del razonamiento jurídico. Implica desentrañar el contenido de la norma y determinar si se subsumen los hechos dentro del supuesto normativo.
7. La motivación constituye un deber ineludible del juez. Su basamento no es solo constitucional sino integral, en atención a que, bajo la perspectiva de un Estado Constitucional, el juez se debe a su comunidad como ciudadano responsable de una alta función pública, a su nación como representante de un Poder del estado y a la humanidad por los deberes contraídos a través de los Tratados de Derechos Humanos.
8. La lógica, la argumentación, la interpretación y la motivación constituyen ejes del razonamiento jurídico. No son en estricto etapas en razón de que entre todas ellas, existe una muy estrecha interrelación. Sin embargo, a efectos de describir mejor las fases del razonamiento jurídico, conviene distinguir sus campos de acción.
9. La subsunción jurídica constituye un esquema de construcción simple que permite brindar soluciones a los problemas jurídicos sencillos. A su vez, frente a las controversias jurídicas complejas, se hacen exigibles, vía un razonamiento jurídico más exigente, medios de solución más complejos: los principios, los criterios de interpretación y las técnicas de interpretación. Hoy en día, en sede constitucional, la ponderación y la proporcionalidad representan técnicas de interpretación que el Tribunal Constitucional aplica en sus fallos.
10. El juez, no obstante el uso de herramientas de solución de conflictos, se ve permanentemente enfrentado a incurrir en trasgresiones a un correcto razonamiento jurídico. Así, enfrenta diversos problemas de motivación, entre otros, los siguientes: inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente y motivación sustancialmente incongruente.
11. La Academia de la Magistratura ha promovido en los últimos años, con acierto, una difusión más intensa de los cursos de razonamiento jurídico. Esta propuesta debe continuar en atención a que el mayor reto de los jueces, hoy en día, es cumplir el deber de motivar mejor, principalmente, y para ello, es exigible desarrollar destrezas en el manejo de la lógica, recurrir a buenos argumentos e interpretar, con amplitud, las normas y los hechos concurrentes al caso.
12. Un Poder Judicial eficiente y eficaz debe tener como premisa la inversión sostenida en la permanente capacitación de sus integrantes. En dicha forma, podemos promover un Estado con más justicia social, de rostro más humano y más orientado al cumplimiento de los derechos humanos que exige la aldea global.
BIBLIOGRAFIA
- ALCHOURRON, Carlos. “Sobre Derecho y Lógica” Materiales Razonamiento Jurídico. Noveno Curso Programa de Capacitación para el Ascenso PCA marzo 2008, Academia de la Magistratura.
- ALEXY, Robert. “La Teoría de la Argumentación Jurídica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
- ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995.
- ATIENZA, Manuel. “10 consejos apresurados”. En Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. XXVII. No. 3, Lima. Palestra Editores, marzo de 2008. Pág. 198-199. En “Manual de Redacción de resoluciones judiciales”, preparado por Ricardo León Pastor. Academia de la Magistratura y JUSPER. Lima 2008.
- ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004.
- BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional. Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do Nivel. 2008.
- BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960. En “Introducción al Derecho”. De José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997.
- CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. (Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edición, 2006.
- COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003.
- CONTEXTO SOCIOECONÓMICO DE LA MAGISTRATURA AA/VV. VI CURSO PROFA. AMAG 2004
- DIEZ PICASSO, Luis. “Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho”. 3ra edición. Barcelona, 1993.
- ENGISCH, Karl. “El problema de la subsunción”. En “Introducción al pensamiento jurídico”. Ed. Guadarrama.
- FERRAJOLI, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías” en Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Trotta. 2da edición. 2001.
- GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Motivación de los Hechos”. En “Los Hechos en el Derecho”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, Barcelona 1999.
- GUASTINI, Riccardo. “Problemas de interpretación”. Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005.
- LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004.
- MACCORMICK, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
- MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica”. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG 1999. Compilación de Ricardo León Pastor.
- MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.
- MONTESQUIEU, Barón de. Charles-Louis de Secondat. “El Espíritu de Las Leyes”. Francia, 1748.
- PERELMAN, Chaim. “La nueva Retórica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
- PRIETO SANCHÍS, 1987. Citado por Ricardo León Pastor en “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004.
- RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980.
- REICHENBACH, Hans. “El resurgimiento de la Filosofía Científica”. Universidad de California. EE.UU. 1954.
- REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. ” Jurisdicción e independencia judicial”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989.
- RODENAS, Ángeles. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”. En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA.
- TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En Razonamiento Jurídico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008.
- VIEHWEG, Theodor. “Topik und Jusrisprudenz”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
ÍNDICE
Pág.
1. Introducción 1
2. Planteamiento del problema 2
3. Desarrollo 3
3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? 3
3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático 4
3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación
y motivación 7
3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 10
3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 11
3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función 14
3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial 17
3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la
actividad interpretativa 19
3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes? 21
3.10. Criterios de interpretación 24
3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional 32
3.12. Ponderación y proporcionalidad 36
3.12.1 Técnica de la ponderación 36
3.12.2 El principio de proporcionalidad 40
3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico 44
3.14. Situaciones complejas 46
3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial 50
3.16. Consideraciones finales 51
4. Conclusiones 52
Bibliografía 56
[1] Vocal Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Maestro en Derecho Universidad San Martín de Porres. Candidato a Doctor en Derecho Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Universidad San Martín de Porres Cátedra derecho Procesal Constitucional.
[2] REICHENBACH, Hans. “El resurgimiento de la Filosofía Científica”. Universidad de California. EE.UU. 1954.
[3] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 7.
[4] RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. Pág. 190
[5] GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Motivación de los Hechos”. En “Los Hechos en el Derecho”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, Barcelona 1999. Pág. 189
[6] BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960. En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95.
[7] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995. Pág. 177.
[8] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 28
[9] GASCON ABELLÁN, Marina. Op. cit. Pág. 194
[10] FERRAJOLI, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías” en “Derechos y garantías: la ley del más débil.” Madrid, Trotta. 2da edición. 2001. Pág. 26
[11] ATIENZA, Manuel. “10 consejos apresurados”. En Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. XXVII. No. 3, Lima. Palestra Editores, marzo de 2008. Pág. 198-199. En “Manual de Redacción de resoluciones judiciales”, preparado por Ricardo León Pastor. Academia de la Magistratura y JUSPER. Lima 2008. Pág. 32.
[12] MONTESQUIEU, Barón de. Charles-Louis de Secondat. “El Espíritu de Las Leyes”. Francia, 1748.
[13] RECASENS SICHES, Luis. Op. cit. Pág. 196.
[14] ALCHOURRON, Carlos. “Sobre Derecho y Lógica” Materiales Razonamiento Jurídico. Noveno Curso Programa de Capacitación para el Ascenso PCA marzo 2008. Academia de la Magistratura. Pág. 10.
[15] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 58.
[16] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 43.
[17] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 32.
[18] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 33
[19] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA. II nivel. Lima, 2004.
[20] TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En Razonamiento Jurídico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008. Pág. 76
[21] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 28.
[22] GUASTINI, Riccardo. “Problemas de interpretación”. Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005. Pág. 121.
[23] VIEHWEG, Theodor. “Topik und Jusrisprudenz”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 71.
[24] PERELMAN, Chaim. “La nueva Retórica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 87.
[25] ALEXY, Robert. “La Teoría de la Argumentación Jurídica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 227.
[26] MACCORMICK, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 167
[27] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.
[28] MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica”. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG 1999. Compilación de Ricardo León Pastor. Pág. 55
[29] GASCON ABELLAN, Marina. “Los Hechos en el Derecho”. Op. cit. Pág. 189.
[30] REQUEJO PAGÉS, Juan Luis.” Jurisdicción e independencia judicial”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. Pág. 111
[31] ENGISCH, Karl. “El problema de la subsunción”. En “Introducción al pensamiento jurídico”. Ed. Guadarrama. Pág. 63
[32] RODENAS, Ángeles. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”. En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA. Pág. 63.
[33] GUASTINI, Ricardo. “Problemas de Interpretación”. Op. cit. Pág. 123
[34] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995, Pág. 177.
[35] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 204.
[36] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 177
[37] RODENAS ANGELES. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”. En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA. Pág. 63.
[38] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 182
[39] Contexto Socioeconómico de la Magistratura VI CURSO PROFA. AMAG 2004
[40] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Pág. 87.
[41] STC ° 5854-2005-Pa/TC. PIURA. Caso Pedro Andrés Lizana Puelles
[42] Cfr. HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, Pp. 45-47.
[43] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3.
[44] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.
[45] Este Principio se presenta en cada ocasión en la que el Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (Vg. La Reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI —Acumulados—).
[46] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5.
[47] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
[48] CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edición, 2006. Pág. 245.
[49] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.
[50] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.
[51] STC N.° 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
[52] Schneider (State Interest Analysis in Fourteenth Amendment ‘Privacy’ Law), Cit. Por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El Derecho a la Intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, Año XLVIII, N. º14 (Ene. - mar. 1998). Pág. 92.
[53] CASTILLO CORDOVA, Luis. Op cit. Pág. 246.
[54] STC N. º 007-2006-PI/TC, Lima. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.
[55] STC 8726-2005-PA/TC, Fundamento N. º 22.
[56]Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, Fundamento N. º 35, Recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, P. 60.
[57]Ibíd.
[58] COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003. Pág. 241.
[59] DIEZ PICASSO, Luis. “Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho”. 3ra edición. Barcelona, 1993, pág. 241.
[60] STC EXP. N. ° 00728-2008-PHC/TC. LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares
[61] PRIETO SANCHÍS, 1987. Citado por Ricardo León Pastor en “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 20.
[62] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 18
Edwin Figueroa Gutarra[1]
SUMILLA
1. Introducción 2. Planteamiento del problema 3. Desarrollo. 3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? 3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático. 3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. 3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación. 3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función. 3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial. 3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa 3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes? 3.10. Clasificación de los criterios de interpretación. 3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional. 3.12. Ponderación y proporcionalidad. 3.12.1 Técnica de la ponderación 3.12.2 El principio de proporcionalidad 3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico. 3.14. Situaciones complejas. 3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial. 3.16. Consideraciones finales. 4. Conclusiones
1. Introducción
Hans Reichenbach[2] hacía una interesante delimitación conceptual, a propósito del objeto del razonamiento jurídico, como disciplina, a través de la siguiente reflexión: “El juez es un jugador
racional que hace una apuesta conociendo bien las leyes de la probabilidad”. La frase es muy rica en su significado contextual, dado que efectivamente la tarea de razonar desde una óptica jurídica implica de suyo y siempre, adoptar una posición determinada, dando la razón a una de las partes involucradas en un conflicto o a ninguna de ellas. Si bien es cierto que en estricto el juez no es un jugador, en abstracto sí tiene esa condición al optar por una apuesta cuya atingencia final es efectivamente trabajar las probabilidades con las cuales ha de finalizar la controversia en cuestión.
El presente ensayo hace una apuesta en el sentido de Reichenbach, en la premisa de señalar algunas reflexiones recogidas en el discurso del análisis de distintos estudios académicos y operativos, producto de la convicción por la necesidad de potenciar al máximo la propuesta de que el juez, hoy en día, refuerce el rol de motivador racional de sus decisiones, en razón de que éstas, finalmente, al decidir un conflicto, son de relevancia para los ciudadanos de un Estado que ha devenido en necesariamente constitucional.
La sentencia judicial constituye la decisión con la cual el juzgador pone fin a un conflicto de intereses. Resulta exigible, por imperativo constitucional, motivar adecuadamente dicha decisión jurisdiccional. Por otro lado, el juez cumple un deber al motivar racionalmente su decisión, mas ¿cuál es la extensión de ese deber?, ¿estamos ante un problema de construcción? A ello se orienta este ensayo en la premisa de definir, a modo de propuesta, cómo construimos un razonamiento jurídico de solución a los conflictos de orden legal suscitados en el seno de una comunidad y que de suyo exige respuestas impostergables por parte de los decisores racionales, en este caso, los jueces.
2. Planteamiento del problema
El razonamiento lógico- jurídico plantea un reto central al magistrado en el desarrollo de sus labores. Desde la exigencia del deber de motivación, contemplada en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución del Estado, el juez debe asumir la tarea insoslayable de definir una solución al problema que se le exige resolver.
Esta tarea, sin embargo, no es sencilla, dado que requiere un contexto de preparación, entrenamiento y adquisición de fortalezas para efectos de cumplirse eficientemente la labor asignada por la Nación: razonar idóneamente. La interrogante que se genera a la fecha, luego del surgimiento de las modernas teorías de la argumentación jurídica en los años 50 del siglo XX, es: ¿basta un buen conocimiento de la norma y los hechos suscitados en un conflicto para resolver el problema, cumpliendo su deber el magistrado al expedir una decisión sencilla, sin mayores pretensiones de rigor, motivando solo con el binomio de herramientas norma- hechos, su decisión?, ¿ o es necesario un esquema de construcción, producto del desarrollo de competencias, fortalezas y habilidades técnico- jurídicas, como propugna hoy la disciplina del razonamiento jurídico, y materializarlas como tales en el desarrollo de las sentencias?. ¿Estamos entonces frente a un problema de construcción? La respuesta a esta problemática será planteada en el presente ensayo a efectos de perfilar un desarrollo constitucional basado en la exigencia conceptual de la motivación.
3. Desarrollo
3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente?
El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción de enunciados. Para su análisis, debemos ceñirnos a una premisa previa: ¿debemos acaso los jueces razonar jurídicamente? Debemos definir, como una primera idea, qué es el razonamiento jurídico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo León[3], que “es la capacidad de calificar jurídicamente hechos que generan controversias legales con la finalidad de resolverlas sobre bases jurídico- objetivas con validez legal, lógica y racional”.
Desde Recasens Siches[4] tenemos, interpretativamente, que una primera propuesta de razonamiento de la conducta en general, la constituía trasponer la valla del logos matemático, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solución de un problema sobre la base de un silogismo jurídico, en donde las premisas principales estaban constituidas por la norma jurídica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al problema. Finalmente, la conclusión era entendida como la decisión jurídica a aplicar por parte del juzgador.
Este esquema tuvo vigencia durante mucho tiempo hasta que la complejidad de los problemas jurídicos dio lugar a otra necesidad: la de sentar las soluciones de los conflictos jurídicos sobre bases más técnicas, más reales, mejor trabajadas fundamentalmente, es decir, con mejor motivación. De allí que la disciplina del razonamiento jurídico, desde la teoría inicial de Theodor Viehweg, a partir de mediados del siglo pasado, nos fue introduciendo en la necesidad de desarrollar con más técnica el razonamiento jurídico, trascendiendo el nuevo reto mucho más allá de lo que simplemente constituía una expresión problemática de reflexión con relación a la Filosofía del Derecho, y representando ello mucho más que un simple problema de ordenamiento de ideas respecto a las previsiones iniciales del significado de la norma jurídica en las pautas que manejaba un curso vital como la Teoría General del Derecho.
Es de este modo que el razonamiento jurídico va asumiendo los caracteres de una disciplina mucho más compleja y va superando el complejo esquema conceptual de construir solo una exigencia de motivación proposicional- premisa mayor, premisas factuales y conclusión- para transformarse en un sistema de pautas exigibles a los jueces y con razón, también, a los abogados, en su calidad de propulsores del planteamiento de la pretensión, más aún cuando los abogados mismos constituyen, como diría Luis Martí, “los defensores de la razón y la civilización”.
A su vez, razonar jurídicamente constituye, de la misma forma, a través de su eje final - la motivación- un fundamento de legitimación de los jueces y así lo entiende Marina Gascón[5], quien señala que: “merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, la motivación cobra una dimensión político- jurídico garantista de tutela de derechos.”
3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático
La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos[6]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud.
Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad, como característica central, en razón de que todas las normas, sin excepción, le deben sujeción a la Constitución, respecto de la cual forman un concepto integral. Refiere Bobbio que el sistema jurídico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada país es uno solo. En otros términos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional peruano, no existen islas ni zonas exentas de control constitucional, en atención a que todas las normas quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argüirse una zona de exención. La reflexión aquí se orienta a que el ordenamiento jurídico constituye una masa compacta de decisiones normativas que están predeterminadas en una unidad indisoluble de la cual no se pueden sustraer.
Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos lleva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solución de conflictos, y de existirlas, debemos entender que las mismas son aparentes por cuanto existen métodos de solución de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar técnicamente antinomias. El ordenamiento jurídico, como un todo coherente, significa que tiene armonía interna, más allá de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto determinado podrán configurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurídico, tendremos que recurrir a los criterios de solución de conflictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turín son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar.
Dichos criterios son lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis. A través de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma superior- digamos la Constitución – y la norma inferior- un Decreto Legislativo- primará evidentemente la norma superior, esto es, la Constitución, a excepción, claro está, de una condición especial de recurrencia, es decir, un conflicto en el cual, a modo de ejemplo, un derecho constitucional afectado no sea absoluto en su extensión y aplicación, y sea prevalente aplicar una norma inferior que prevea una subsunción normativa directa, caso en el cual, en modo excepcional prevalece una norma especial que bien puede asumir la condición de inferior en el rango legislativo.
A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronológico, lo que podemos igualmente entender bajo el supuesto de que la norma posterior fijará nuevas condiciones de regulación que dejarán sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia.
Por último, la norma especial podrá prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situación general contextual de aplicación a un caso específico, supuesto que sí estaría abordando la norma especial.
Los supuestos señalados por Bobbio son solo referenciales dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig[7], “los métodos de solución de conflictos son muchos y no están sujetos a un criterio de prevalencia de uno respecto de otro”. Es el juez quien deberá determinar cuál es el criterio aplicable en base a su preparación, conocimiento y aptitudes.
Finalmente, el estudioso italiano señala que es también la plenitud una característica inherente al ordenamiento jurídico. De la plenitud se empieza a hablar en la época medieval en la tradición románica que consideraba, en primer lugar, que el derecho romano era el único derecho que existía, y en segundo lugar, que el derecho romano estaba íntegramente recogido en el “Corpus Iuris”. La plenitud alcanza la categoría de dogma con el positivismo estatista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que tienen su origen en el Código Civil de Napoleón.
Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, ellas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona de vacío en un sistema. En efecto, si ante un conflicto determinado el juez no encuentra solución al problema, no puede alegar el juzgador la no solución del conflicto por ausencia de la norma aplicable. Será necesario, en tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera, si ello fuere necesario. En resumen, para Bobbio el ordenamiento jurídico con plenitud hermenéutica significa que siempre será posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no esté escrita en los textos.
Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento jurídico constituye un ente filosófico- existencial, diríamos sistemático para ceñirnos a nuestra disciplina, en el cual las tres características anotadas- unidad, coherencia y plenitud- manifiestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su decisión, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales.
3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación
La experiencia de algunos años en la práctica judicial y la docencia, nos ha permitido ir perfilando un bosquejo de los ejes esenciales del razonamiento jurídico. Cierto es que existen muchos autores que formulan distintas proyecciones del íter procedimental exigible para arribar a la conclusión correcta una vez que nos encontramos frente al conflicto jurídico. Es así que existe una profusa bibliografía en este tema mas, dada la naturaleza del ensayo que pretendemos perfilar, buscamos orientar a través de este estudio, cuando menos una formulación inicial de la base del razonamiento jurídico en su expresión formulativa y en tal virtud, creemos que el juez, al iniciar el estudio del problema a resolver, debería inicialmente estar convencido de acudir a un razonamiento lógico que evite decisiones manifiestamente contradictorias, vale decir, infracciones sustanciales a las reglas de la lógica, a fin de encontrar una decisión que sea esencialmente coherente.
Una vez definido, a grandes rasgos, el esquema lógico, deberá optar por una argumentación idónea, es decir, deberá recurrir a las proposiciones argumentativas que pretendan construir, paso a paso, la solución del problema que se le plantea. Para Manuel Atienza[8], la argumentación constituye la forma sustancial de resolución de conflictos y desde la tribuna de la Universidad de Alicante, esboza un enfoque de la evolución de la argumentación jurídica como disciplina autónoma.
Muy bien, tenemos un esquema lógico y argumentos que sirven de base para nuestras proposiciones. Tiene lugar entonces, sobre lo anteriormente desarrollado, la exigencia de una adecuada interpretación no solo de la norma jurídica aplicable al caso concreto sino también de los hechos concernientes al caso. Al respecto, es prudente señalar que durante mucho tiempo, la exigencia interpretativa tuvo lugar, a modo de lugar común, sobre las normas jurídicas como tales. Es decir, bastaba la interpretación jurídica correcta de la norma para llegar a una conclusión idónea.
La evolución del razonamiento jurídico como disciplina nos ha permitido constatar que la mera interpretación de la norma, resulta manifiestamente insuficiente. Y tal como lo propone Marina Gascón[9], la interrelación de los hechos resulta tan o más importante que la interpretación de la norma, dado que los hechos constituyen el insumo procesal fundamental al cual ha de recurrir el juzgador para posicionar su decisión.
Gascón va aún más allá de la simple posición de considerar los hechos como materia a interpretar. La autora española refiere inclusive que el juez debe analizar todos y cada uno de los hechos a fin de materializar motivadamente su decisión, a diferencia de lo que convencionalmente la norma le exige al juez, es decir, inclinarse por estimar una valoración conjunta y razonada de los medios probatorios a efectos de explicar su decisión. Gascón desaprueba este esquema totalizante de la apreciación conjunta, proponiendo motivar cada uno de los hechos concurrentes al caso.
Existe, según podemos apreciar, una diferencia sustancial entre la interpretación conjunta y razonada de los hechos aportados por las partes en el proceso y la exigencia detallada, minuciosa y exigente planteada por Gascón para el desarrollo de la decisión. En tanto el sistema de Gascón resulta una valoración minuciosa de todas las premisas factuales aportadas al proceso, el sistema propuesto por el legislador involucra una visión conjunta, es decir, destacando los hechos más relevantes que dan lugar a la fundamentación de la decisión final. Sobre esto, volveremos más adelante.
Por último, constituyendo la esencia de todo el devenir intelectual de los pasos formulados en esta secuencia que denominaríamos “ejes del razonamiento jurídico idóneo en sede judicial”, tenemos que la motivación, como expresión final de la decisión, va a representar la suma y ratio final, de todas las fases previas, a efectos de lograr el juez una legitimación de sus decisiones. Como solía decir el mismo Ferrajoli[10], “la base para el uso del poder del Juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones”, y es a ello a donde debe apuntar el trabajo del juez en su fase motivacional, dado que una decisión judicial, por más discutible que fuera para la sociedad en general, se habrá ceñido a su deber de motivar dentro del Estado Constitucional si adopta un esquema idóneo no solo de justificación interna y externa de sus premisas, sino de lógica, argumentación e interpretación eficaces.
En suma, entonces, apreciamos una problemática esencialmente de construcción en el razonamiento jurídico. No resulta sencillo para el juez lograr el uso de todas las herramientas disponibles si no existe un entrenamiento previo y formativo adecuado e idóneo en el tema. Y a ese propósito se han orientado diversas expresiones de autores e instituciones vinculadas al quehacer intelectual y de formación de los jueces.
A nivel nacional, la Academia de la Magistratura ha implementado como curso base el módulo de razonamiento jurídico, siendo la primera de las disciplinas que abordan los Programas de Formación de Aspirantes PROFA así como los de Ascenso. A su vez, las Universidades han recogido la inquietud por la importancia de esta disciplina y han establecido como curso autónomo la disciplina de razonamiento jurídico, entre ellas, la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo en Lambayeque.
A nivel internacional, la Universidad de Alicante, en España, viene dictando anualmente en España el curso de Argumentación Jurídica, el cual resulta abierto para los estudiosos de esta disciplina y representa una especialización en la tarea de argumentar adecuadamente y de la forma más conveniente. Su propulsor, Manuel Atienza, quien dictó unas Conferencias en Lima en marzo de 2008, ha desarrollado extensamente el campo de la argumentación jurídica en el contexto iberoamericano. Dicho autor refiere[11], a propósito de los requerimientos para una buena argumentación, que “las razones deben estar hábilmente presentadas y deben resultar persuasivas, al menos para un auditorio de seres razonables, pero, sobre todo, tienen que ser buenas razones.”
Hechas unas descripciones referenciales de los ejes secuenciales del razonamiento jurídico, proyectemos ahora nuestro estudio a un análisis más profundo de estos ejes. En rigor, no son propiamente etapas. No podríamos argüir, no es nuestra intención, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases y he ahí el conflicto en construcción al que aludimos anteriormente. En consecuencia, tengamos presente que este ensayo esboza, en forma liminar, una construcción perfectible de lo que implica razonar en sede judicial.
3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente?
Desde la etapa aristotélica en la cual el silogismo representaba la fórmula simple de plantear una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, hubo de transcurrir varias centurias para ubicarnos en los albores de la Revolución Francesa. Montesquieu[12], en “L´ésprit des lois”, pareció entender, asimilando la fórmula aristotélica, que el juez debía solo recurrir a graficar una fiel expresión de la ley, para lo cual el decisor debía convertirse en “la bouche de la loi”, (o “la boca de la ley”). Si bien dicha expresión hoy en día resulta manifiestamente peyorativa, la explicación científica para el fenómeno temporal que involucraba la época de Montesquieu, atendía fundamentalmente a que el juez no debía exceder el margen de lo que la ley significaba para el contexto de solución de un conflicto. Y más aún, si el juzgador excedía lo que quería decir la ley, entonces se arriesgaba inclusive a ir a prisión.
Sucedía, efectivamente, que si el juez no encontraba solución al problema, debía aplicar el llamado referé legislativo, el cual constituía una expresión de consulta procedimental, a través del cual el juez hacía la consulta respectiva al legislador a efectos de que este último pudiera explicar lo que quería decir la ley y a su vez, delimitar los criterios con los cuales se podía dar por solucionado un conflicto. Dichos contextos representaban el período en el cual era manifiesta la subordinación del Poder Judicial al Poder Legislativo. Hoy, en cambio, resultaría inadmisible, en la vigencia de un Estado Constitucional, que un juez que goza de autonomía pudiera consultar al Congreso, cuál pudiera ser el sentido explicativo de una norma determinada.
Pero bien, ¿qué representó en realidad la Revolución Francesa en la expresión de evolución del razonamiento jurídico?, ¿acaso no cambiamos del tiranismo de la expresión muda y silenciosa del silogismo jurídico a la materialización despótica de la consagración del poder de un nuevo tirano, en este caso, los directores, asambleas y luego post- emperadores de la Revolución? La Revolución Francesa, según Ortega y Gasset, fue la expresión de un racionalismo exaltado: matar al príncipe y sustituir su reinado por el imperio de los principios racionales.
Cambeceres[13], al presentar su proyecto a la Convención Nacional y apreciar el dictado de poder del nuevo silogismo, se da cuenta de la imposibilidad de que el legislador pudiera “decirlo todo” y afirmaba “preverlo todo es una imposible pretensión”. Y efectivamente, ello sucede así pues por más control que pudieran imponer los directores de la Revolución, resultaba inconcebible, en realidad, que toda causa compleja pudiera derivarse a conocimiento del legislador vía referé legislativo, o que tuviera que admitirse que todos los conflictos pudieran tener solución en la norma jurídica como tal.
He aquí que se produce una crisis del sentido lógico de solución del conflicto jurídico post- revolucionario. La lógica, si bien nos permitía guiar nuestras inferencias iniciales a través de un pulcro sistema aristotélico de premisas y conclusión, y si bien consagraba en la Revolución Francesa y el Código Napoleónico, un dictado de poder de la norma, objetivamente, frente a los conflictos complejos, resultaba manifiestamente insuficiente para la solución de esas controversias.
En un enfoque moderno respecto a la crisis de la lógica con relación al Derecho, Alchourron[14] precisa que “la lógica no puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas, solo puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas en nuestros razonamientos”.
Señala León Pastor[15]: “La lógica, en tanto ciencia formal, no se preocupa por la verdad material de las premisas, sino solo de su validez formal. La lógica debe ser respetada pero su satisfacción no es condición suficiente para que el razonamiento sea jurídicamente correcto sino que solo sea una condición necesaria.”
Atienza acota[16]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico.”
En conclusión, la lógica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos. La lógica deductiva, por tanto, no permite ni siquiera establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento.
3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
Dentro de la secuencia del análisis lógico del razonamiento jurídico existe un fenómeno importante a explicar, y como tal, resulta relevante su delimitación, a efectos de que en el ejercicio lógico a desarrollar, diferenciemos en qué medida, en la indicada valoración lógica, los contextos de descubrimiento y justificación, van a relacionar nuestras ideas sobre el esclarecimiento de la incertidumbre jurídica a dilucidar.
¿Cuándo existe contexto de descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa Manuel Atienza[17], podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una justificación o explicación. En vía de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le van a exigir, dentro del análisis del problema, por qué escogió tal o cual interpretación. Es decir, si existe un conflicto a resolver, no a va a requerírsele al juzgador por qué optó por determinada posición.
Sucede lo mismo en el análisis científico moderno: el contexto de descubrimiento va a implicar, en el estudio de un fenómeno, que el estudioso opte por adoptar una determinada posición en el objetivo de dar una explicación a una teoría determinada. Y sobre tal manifestación, no le es exigible una explicación justificatoria. Atienza refiere que respecto de este tipo de contexto, se descubre o sostiene una solución jurídica para un determinado conflicto y es aplicable a todas las disciplinas.
Distinto es el fenómeno respecto al contexto de justificación. Aquí el juzgador va a resultar exigido para determinar las razones por las cuales expresa su decisión en tal o cual sentido. Atienza[18] se refiere al mismo como “aquel en el cual se pasa a dar razones que fundamentan una decisión judicial tomada, inculcándola a una cuestión de aceptarla o rechazarla. Aquí la diferencia sustancial con el contexto de descubrimiento reside en que en el contexto de justificación, el juez va a necesitar fundamentar su decisión, explicando cuál es la justificación para expresar el fallo en el sentido que el mismo ha adoptado. “
Como podemos inferir, a primera vista, el problema es mucho mayor en razón de que la sentencia judicial, involucra de suyo que el juez explique las razones que le han permitido arribar a la conclusión expresada. En consecuencia, la decisión final debe ser justificada a través de premisas determinadas, en tanto que adoptar la premisa, como paso previo, nos remite a un contexto de descubrimiento, a mérito del cual no resulta exigible la explicación o justificación de la razón o motivos que condujeron a adoptar una posición.
Otro ejemplo sencillo es aquel en el cual existe un problema de discernimiento de derechos fundamentales respecto a una pretensión de amparo que resulta fundada. Al juez no se le va a requerir por qué adoptó como solución al problema los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, sino cuál es la justificación interna y externa que esboza para determinar la adopción de dichos principios como parte de resolución del conflicto.
En vía conceptual, debemos entonces concluir que la justificación interna se refiere a la lógica interna del razonamiento y la justificación externa hace referencia a la corrección material de cada una de las premisas empleadas en el razonamiento.
La justificación externa, además, debe cimentarse necesariamente con el auxilio de las reglas de la lógica, lo cual evita la irracionalidad de la decisión.
Son a su vez exigencias de la justificación externa, según Carlos Matheus[19]:
1) “ Que se proporcione un armazón organizativo- racional a la resolución judicial;
2) Que las razones sean explícitas, existentes, suficientes y congruentes;
3) Que la justificación sea completa.”
Ahora bien, ¿Cuáles son las pautas para formular un silogismo?
Debemos seguir, según Matheus, los siguientes pasos:
1) “Verificar la corrección material de las premisas (justificación externa);
2) La premisa mayor debe ser siempre una norma primaria, con estructura supuesto- consecuencia;
3) La premisa mayor debe ser solo una norma;
4) La premisa mayor debe ser redactada en sentido positivo;
5) La premisa menor debe ser solo un “hecho”;
6) Si el hecho probado se subsume en el supuesto de la norma, opera el silogismo.”
En el contexto del proceso, señala el maestro Taruffo[20], “entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de elección de la descripción del hecho que se enuncia: la relevancia jurídica y la relevancia lógica del hecho del cual se habla. La relevancia jurídica deriva del hecho de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los efectos de la decisión. La relevancia lógica caracteriza aquellos hechos que no son jurídicamente calificados por norma alguna pero que, sin embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que, a través de su conocimiento, se pueden extraer conclusiones útiles para demostrar la verdad o falsedad de un hecho jurídicamente calificado.”
3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función
La argumentación, parafraseando a Atienza[21], contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentación. Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles. Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia práctica, es decir, de un razonamiento cuya conclusión es una norma. Nos dice, también, que no es posible estudiar la argumentación jurídica aisladamente, sin ninguna atención a la razón práctica.
Atienza es reiterativo respecto a que la argumentación jurídica nos va servir para resolver conflictos de envergadura compleja. Y en efecto, prevemos que es así. Los casos sencillos no nos van a exigir más allá de la aplicación de la subsunción como procedimiento de resolución directa.
Lo anterior quiere implicar que si el caso puesto en nuestro conocimiento no es complejo, bastará que hallemos la solución al conflicto en el sentido previsiblemente literal de la norma jurídica. A modo de ejemplo, si tenemos que resolver un conflicto de reajuste pensionario por afectación de derechos fundamentales, resultará muy sencillo determinar cuál es la fecha de la contingencia y partir de la misma, determinar si al amparista le corresponde el reajuste de su pensión. Vale decir, si la contingencia del afectado ocurrió dentro del período de vigencia de la norma beneficiaria de un reajuste de pensión, por ejemplo la Ley 23908, bastará a este efecto determinar solo la fecha de la contingencia y ello nos relevará de un mayor análisis.
Pero, ¿qué sucede si un problema jurídico está caracterizado por la concurrencia de numerosas premisas factuales y si llegan a concurrir muchas normas jurídicas para resolver el conflicto? Es aquí, según Atienza, donde tiene lugar la intervención y utilidad de la teoría de la argumentación jurídica para definir, de otra forma, cuáles han de ser las herramientas conceptuales más idóneas para dar solución al conflicto. Y así el juez tendrá que enfrentar una serie de variables complejas, requerirá acudir a las herramientas estándares del razonamiento jurídico para hallar la solución al conflicto y de seguro, quizás deberá adentrarse en el campo de solución de conflictos si observa que existen aristas complejas en la solución del problema; para ello, resultará necesario optar por técnicas interpretativas más exigentes, aplicando inclusive, de ser necesario, métodos interpretativos más complejos.
El producto de estos estándares no se resume sino en una argumentación suficiente, válida e idónea que ya no necesita solo del concurso de los abogados en la formulación de la pretensión, sino que va a requerir medir todas las destrezas y fuerzas del juez para hallar una solución equilibrada, justa y razonable al problema. Debemos valorar aquí el rol que cumple el abogado en atención a que, si el mismo materializa su deber de formular ordenadamente su pretensión, si desarrolla una capacidad argumentativa que no solo recurra al esquema persuasivo, sino al mapa conceptual del conocimiento suficiente y profundo de los hechos, entonces la tarea motivadora del juez se beneficia enormemente, dado que ante una argumentación insoslayablemente buena, y sobre todo fundamentada en el derecho y la prueba aportada, no le queda al decisor racional sino conceder tutela respecto de la pretensión propuesta.
Contrario sensu, si la pretensión resulta en extremo débil y en adición a ello, no hay mayor carga probatoria, además de insuficiente argumentación, el juez, cumpliendo su deber constitucional, deberá avocarse al conocimiento de los hechos, examinando la concurrencia de normas y principios bajo el principio iura novit curia, y deberá expresar en decisión razonada, la solución al conflicto.
Sobre este particular, es conveniente diferenciar, conforme señala Guastini[22], que en tanto la intervención del abogado respecto a la solución del conflicto es de valoración, elección y decisión, y fundamentalmente de persuasión, la tarea del juez difiere por cuanto representa una actividad de conocimiento.
En efecto, el abogado valorará la dimensión de solución del problema de su patrocinado desde la óptica de atender a la defensa de la posición de su cliente, a lo cual debemos agregar que ello es razonablemente legítimo. A su turno, el abogado deberá construir la argumentación que va a sustentar mejor la posición de su cliente y de seguro, propiamente no resulte razonable invocar las razones que desmerecen su defensa. Finalmente, la tarea del defensor es también de decisión dado que deberá proyectar una posible solución al problema de su defendido desde la perspectiva de cuál es la mejor solución aplicable al caso.
Distinto es, en cierto modo, el rol que concierne al juez, a quien le compete básicamente una actividad de conocimiento en la medida que sin perjuicio de lo importante que pueda resultar la actividad persuasiva del abogado, al decisor racional le corresponde un estudio imparcial y detallado de las pruebas aportadas así como de la procedencia de la pretensión.
Toda actividad de conocimiento, la cual podemos también entender como averiguar el verdadero significado de las leyes, se aleja de una actitud valorativa per se. Los jueces, sin embargo, en cierto modo hacemos una valoración de los argumentos concurrentes para la solución del problema, mas ella se encuentra racionalmente guiada por una actitud imparcial, muy distinta al interés del abogado por poner de manifiesto los intereses que conciernen más a la opción de su cliente.
En consecuencia, resulta esencial que el juez desarrolle una labor de examen del problema sobre la base de que su decisión en modo alguno podrá implicar una conducta parcial hacia una de las partes y si acaso decidiere que una de ellas tuviere la razón y encontrare consistencia respecto de sus argumentos, entonces deberá justificar idóneamente por qué adoptó esa posición.
3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial
Bajo otra perspectiva, existen diversas posiciones con relación a las teorías de la argumentación jurídica. Desde los cultores formalistas, que representaban los fríos silogismos, pasando por las posiciones realistas, donde el razonamiento jurídico tenía que ver con las ideologías, las emociones y las corazonadas, una especie de decisionismo norteamericano y realismo inglés, las teorías de la argumentación jurídica atraviesan la valla de la voluntad divina, a través del iusnaturalismo hasta llegar a las técnicas de persuasión o invención.
Entre otras teorías, Viehweg[23] pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc. Y aún cuando García Amado le critica a Viehweg su vaguedad, pluriformidad e indefinición metodológica, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.
En tanto, Chaim Perelman[24] rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil.
La retórica, según Perelman, es el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.
Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua.
Recasens Siches, a su vez, rechaza la aplicación de la lógica al derecho, fuertemente influido por las teorías del realismo norteamericano. Apela, en último término, al logos de lo razonable. Propone una lógica razonable opuesta a la lógica de lo racional, una lógica de lo humano, diferente de la lógica de lo tradicional. Afirma que hasta el momento de su aplicación, “las leyes son siempre una obra inconclusa” y se muestra favorable a los postulados del realismo norteamericano.
Para Ortega y Gasset, por otro lado, “razón es toda acción intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio del cual topamos con lo trascendente”.
En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica: de Robert Alexy[25] y de Neil MacCormick[26], las cuales perfilan en conjunto, una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.
La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así, conforme señala Matheus[27], mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la Argumentación Jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas.
3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa
Preguntémonos previamente: ¿Es necesaria la interpretación? Martínez y Fernández[28], alegan que existe una necesidad de la interpretación por las siguientes razones:
1) “ Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley;
2) Las leyes solo contienen principios y líneas generales de regulación;
3) El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lógica matematizante que conduzca a resultados indiscutibles;
4) El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial;
5) Si el texto contradice la finalidad de la institución, será preciso interpretarlo.”
Con estas pautas los autores mencionados pretenden significar una problemática de la interpretación por dos razones sustanciales. De un lado, nunca existe una interpretación correcta, definitiva y válida para todos los casos y en cualquier momento; y bajo otras perspectivas, ese carácter problemático justifica la existencia de la figura del juez.
Ya reseñamos algunas ideas a este respecto en forma previa. Ahora pretendemos internalizar un tanto más la labor de interpretación que concurre como paso necesario en un esquema de razonamiento jurídico eficazmente llevado a cabo.
En efecto, la tarea de interpretación tiene lugar una vez que hemos recurrido a un examen de la lógica concurrente al caso, y tan pronto como hemos desarrollado las premisas básicas de una debida argumentación. A través de ésta, hemos seleccionado las ideas base para la solución del problema. Una vez que se produce esta acumulación de insumos necesarios, corresponde asumir la compleja labor interpretativa que nos va a significar, fundamentalmente, determinar el nivel de implicancia de la norma concurrente al caso con el fin determinar si ocurre, de modo real, evidente y palpable, que esa norma es la que corresponde como mecanismo de solución al problema que nos compete resolver. Si la norma es aplicable, por consiguiente el esquema de subsunción nos resultará sumamente beneficioso, en atención a que los hechos expresados en la premisa factual podrán ser subsumidos, vale decir insertados, en la norma, si recurrimos a una expresión gráfica de la norma que se pone a nuestra consideración.
¿Y si no fuera posible la tarea de subsunción? En tal caso, será necesario recurrir a los métodos de autointegración o heterointegración del derecho, en la medida que habrá que recurrir a la aplicación de los principios generales de derecho o a la doctrina nacional o extranjera, como ya anteriormente, grosso modo, hemos referido.
La labor interpretativa resulta sumamente importante dado que nos remite también a la confrontación de la quaestio juris y la quaestio facti. Respecto a la primera cuestión- o cuestión de derecho- tendremos como formulada la misma, cuando el juzgador debe analizar la extensión de la concurrencia de la norma aplicable al caso.
Usualmente los fallos judiciales han optado por conferir importancia al tema de la quaestio juris, dada la naturaleza de trascendencia de la norma aplicable al caso en aras de resolver un conflicto. Sin embargo, el examen de la quaestio facti- o la cuestión de los hechos - ha cobrado una relevancia extraordinaria a partir de las investigaciones de Marina Gascón[29] en la medida que se deduce, a partir de lo expresado en este mismo estudio, la necesidad inevitable, a efectos de una decisión cabalmente íntegra de la cuestión legal y fáctica, de analizar la dimensión de los hechos concurrentes en el problema.
Marina Gascón nos recuerda que el juzgador, al destacar solo la interpretación de la norma, ha abandonado el examen de la quaestio facti, y que ha contribuido a abrir una zona de “discrecionalidad en cuanto a los hechos, o soberanía virtualmente incontrolada e incontrolable que ha sido pasada por alto por la mayoría de los juristas. “ Esta cita resulta sumamente precisa, entonces, en el examen que abordamos, en atención a que hace explícito que el examen de los juristas ha sido usualmente insuficiente respecto del análisis de la cuestión fáctica o quaestio facti.
En ese orden de ideas, solo a partir de una interpretación integral, es decir, de la norma jurídica aplicable y de los hechos probados, vale decir de las pruebas contextualmente relevantes, podremos decir que el fallo reúne y goza de las características mismas que implican una correcta motivación.
Requejo Pagés[30], al hacer un símil de la interpretación, concibe el sistema jurídico como una “red de distribución de agua. El juez, a su juicio, no puede añadir nada. Según su parecer, si el producto con el que se encuentra, adolece de algunas insuficiencias, debe remitirlo al laboratorio de análisis químicos (Tribunal Constitucional). Quien clora las aguas no es el Juez, que abre la llave, sino el legislador que decide la composición del líquido contenido en el depósito.”
Bajo otra pauta, acota Engisch[31], sobre este mismo tema: “si queremos estudiar el pensamiento jurídico en la aplicación de la ley a las situaciones concretas de la vida, es aconsejable considerar el proceso de la aplicación de la ley, allí donde se da en su forma más pura.”
Finalmente, ¿basta interpretar o ello también es una tarea de suyo compleja? La interpretación, objetivamente se ve enfrentada a un serie de problemas aplicativos: indeterminación, vaguedad, ambigüedad, etc., es decir, variantes del análisis que nos pueden conducir a significados profusos, muy vagos y hasta confusos. Ángeles Rodenas[32] señala, en relación a los riesgos que amenazan la interpretación, que “no es posible llegar a una comprensión completa de la indeterminación del derecho sin una comprensión adecuada del problema, de la derrotabilidad de las normas jurídicas.”
A esto debemos sumar que no solo el problema de derrotabilidad asalta la debida coherencia de una buena interpretación, sino también problemas de ambigüedad semántica, sintáctica y pragmática, conforme señala Guastini[33].
3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes?
La interpretación, en su fase aplicativa, va a exigir el uso de determinados criterios cuyas características son fundamentalmente de definiciones esquemáticas.
Como cuestión previa debemos determinar: ¿se trata de métodos o criterios? Nos inclinamos, de acuerdo con la definición que esboza Rafael Asis de Roig[34], por saber que se trata de criterios, en atención a que sin ser rigurosamente científicos, los criterios constituyen pautas orientativas sobre las cuales no hay un sentido de prevalencia total de uno sobre otro. En efecto, los criterios podrían concurrir juntos o bien de modo único, esa definición será ejercitada por el intérprete.
Un apunte de referencia y que conviene rescatar desarrolla la tesis de Roig, es el referido a criterios y metacriterios. Asis de Roig[35] señala que el criterio general es la perspectiva principal que se adopta a la hora de interpretar un enunciado normativo, tanto al inicio de esta tarea como en su resultado. A su vez, los metacriterios son opciones, puntos de partida o perspectivas de utilización del criterio general. Algunos metacriterios son presupuestos del criterio general.
En forma previa al desarrollo de los criterios, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig[36] se ha inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema.
Otra cuestión relevante, según sea de origen, es la concerniente a las relevancias específicas que condicionan el valor de la interpretación, entre las cuales señala:
a) “El lenguaje jurídico. En este aspecto se puede presentar problemas sintácticos, lógicos y semánticos;
b) Carácter de la interpretación, la cual puede ser problemática y dialéctica;
c) Marco de desenvolvimiento. Se respeta en este aspecto una serie de reglas;
d) Aspecto valorativo. Aparecen las valoraciones del intérprete.”
Desarrollaremos, siguiendo a Asis de Roig, los enunciados previamente señalados.
Lenguaje jurídico: No solo hay un tipo de lenguaje especializado sino también se utilizan términos ambiguos, vagos y emotivos que rehuyen la interpretación.
Los problemas que se presentan son:
- Sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo.
- Lógicos: concernientes a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto.
- Semánticos: derivan del significado de las palabras o de los enunciados.
Carácter de la interpretación: La interpretación siempre deberá ser, siguiendo a Asis de Roig, problemática y dialéctica. Es decir, el juez, al resolver un conflicto, no está usualmente frente a una situación de compatibilidades y afinidades. Por el contrario, siguiendo a Bobbio, el juez usualmente enfrenta incoherencias del ordenamiento jurídico, y será necesario buscar una solución ante la antinomia producida.
Marco de desenvolvimiento: En la interpretación existe una serie de reglas y presunciones que no tienen por qué estar presentes en otros ámbitos. Se debe respetar una serie de reglas. Debemos ceñirnos, en este aspecto, a que la subsunción siga siendo suficiente para la solución del problema. Si sucede que la premisa factual puede ser incorporada, como ya señalamos, dentro de la premisa normativa, entonces el problema se soluciona sin mayor complejidad, dado que es propio del esquema de la subsunción, encontrar una solución al conflicto a través de los criterios de solución en el ordenamiento jurídico.
Aspecto valorativo: A la hora de interpretar aparecen también las valoraciones del intérprete, quien tiene que elegir entre posibles significados. Tiene lugar la característica polisémica del lenguaje dado que una palabra puede tener varios significados a la vez y si nos remitimos a la situación en especial de una norma, es posible encontrar que la misma, en apariencia clara y no sujeta a contradicciones, pueda encontrar distintos significados por parte de varios intérpretes.
En este aspecto valorativo concurren: de un lado, una indeterminación lingüística del derecho. Ya Ángeles Rodenas[37] refería que la indeterminación supone que puede haber casos en los cuales no es posible identificar qué es lo que el derecho requiere debido a problemas de lenguaje mediante el que éste se expresa; de otro lado, concurren problemas de ambigüedad, los cuales igualmente pueden ser delimitados en los siguientes términos: a) ambigüedad semántica: afecta los términos( por ejemplo, juez latinoamericano, es decir, ¿ a un juez de qué nacionalidad se refiere?); b) ambigüedad sintáctica, la cual afecta a la estructura lógica de los enunciados, es decir, al modo en que las palabras están conectadas entre sí; y c) ambigüedad pragmática, la cual se produce cuando un enunciado puede cumplir diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que del contexto sea posible esclarecer de qué uso se trata; y , d) finalmente, concurrirán problemas de vaguedad, en la medida que no se afecta a los términos sino a los conceptos.
3.10. Clasificación de los criterios de interpretación
Abordar un criterio de interpretación significa adoptar una posición de solución del conflicto que debemos resolver. El esquema que enfrenta el juez, al solucionar un conflicto, no es sencilla en su fase de determinación: estamos frente a una incertidumbre jurídica que exige una respuesta del decisor y para ello, se nos proporcionan un conjunto de hechos o premisas factuales que sirven de insumo principal para determinar la norma aplicable.
Entonces, de un lado, tenemos los hechos producidos, a los cuales también podemos llamar las pruebas aportadas y de otro lado, existe la recurrencia a una justificación formal a fin de dar respuesta a la disyuntiva producida. Cabe interrogarnos entonces: ¿le asiste la razón a la parte demandante o a la parte demandada? Y, ¿bajo cuáles premisas normativas o normas debemos dar solución al conflicto suscitado? Es aquí donde la aplicación de la norma tiene lugar. Sin embargo, conforme sostiene bien Asis de Roig, la aplicación de la norma es un proceso que no puede dejar de lado el carácter de fortalecimiento que le asigna al razonamiento jurídico la argumentación misma del proceso. Argumentación, aplicación e interpretación se convierten, consecutivamente, en procesos símiles que no se van a separar tan estrictamente el uno el otro, en atención a que todos ellos implican un proceso de construcción de la decisión.
Desde el siglo XIX, Savigny, como propulsor de la Escuela Histórica del Derecho, cuyo logro más acentuado fue su grandiosa sistematización del derecho romano, planteó cuatro criterios orientativos para la solución de los conflictos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.
A su turno, Asis de Roig, considera los siguientes criterios de solución de conflictos, a los cuales también denomina criterios de clasificación: gramatical, contextual o sistemático, histórico, intencional o teleológico y sociológico. Acota este autor, ya lo hemos referido, que no existe regla alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio sobre otro y que la adopción de un criterio interpretativo exige siempre ir acompañada de una determinada argumentación.
Efectuemos un análisis breve de cada uno de los criterios interpretativos aportados por Asis de Roig[38]:
1. Criterio gramatical: exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Es un criterio promovido por la corriente del literalismo.
Este método presupone:
a) Ningún elemento en el texto legal carece de significado;
b) A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos;
c) Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario.
Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.
2. Criterio sistemático. A través de él, las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento.
Son subcriterios que integran el criterio sistemático:
a) El criterio de la coherencia. Busca que se evite la contradicción de una norma con otras. Sin embargo, si concurre una antinomia, ella habrá de ser resuelta aplicando los criterios de solución jerárquico, cronológico o de especialidad, u otros, de corresponder.
b) Criterio de conformidad con la Constitución. Es decir, la interpretación debe hacerse teniendo en cuenta la Carta Magna. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que habrá una excepción a este criterio si un derecho fundamental no resulta absoluto.
c) Criterio de conservación de normas y de continuidad del ordenamiento. Señala la necesidad de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. Este criterio es propio de los procesos de inconstitucionalidad en los cuales el Tribunal Constitucional, antes de expulsar una norma del ordenamiento jurídico, busca agotar todas las interpretaciones posibles de la misma. Solo cuando se han agotado todas las interpretaciones posibles de compatibilidad con la Constitución, entonces la norma queda fuera del ordenamiento jurídico como tal.
d) Criterio de plenitud. Está relacionado con el criterio de conservación y coherencia. Involucra de suyo eliminar todas las lagunas posibles del ordenamiento, dado que éste debe denotar una visión de plenitud en el cual las lagunas son eliminadas a través de los métodos de autointegración y heterointegración.
e) Criterio de la no redundancia. Supone que entre las interpretaciones posibles de una disposición, se elija una que no implique una repetición del legislador. Consiste en un tipo de criterio susceptible de ser considerado también como criterio consecuencialista.
f) Criterio del lugar material. El significado de una disposición se hace depender del lugar que ocupa en el ordenamiento. Este es un argumento sedes materiae. En este caso, hay una vinculación jerárquica normativa que nos indicará que, en términos regulares, prevalecerá la norma de mayor rango.
g) Criterio apagógico. Se apoya en el argumento ab absurdum. No puede darse un significado a una norma, provocando consecuencias absurdas. En vía de ejemplo, si la norma constitucional programática concede el derecho de vivienda a los ciudadanos de un país, no podrá exigirse, imperativamente, que el Estado otorgue un bien inmueble a determinada familia que no goza de este bien.
h) Criterio analógico: Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados similares ya interpretados.
i) Criterio de equidad. La equidad constituye un concepto filosófico- jurídico y representa un desideratum en la aplicación del derecho. En cualquier caso, es un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Valga acotar que la equidad representa efectivamente una vinculación estrecha con el sentido de justicia que el juez adopte. Una solución equitativa, entre otras opciones, se podrá alejar del sentido positivista de solución del conflicto, algunas veces podrá evidenciar ausencia del principio de legalidad y otras, implicar una profunda convicción del sentido humanista del juez.
j) Criterio del precedente y de la autoridad. Una norma debe ser interpretada atendiendo a la interpretación ya realizada de la misma por otro decisor jurídico. En este caso, las decisiones emitidas por el juez lo vinculan, dado que si resolvió determinado conflicto en una forma, es previsible que un conflicto muy similar, lo resuelva de la misma forma. Como excepción, se prevé que el juez podrá cambiar de criterio justificando al efecto la razón por la cual varía de posición.
k) Criterio de la ordenación. Aquí operan los criterios jerárquico, de especialidad y cronológico que se utilizan en la solución de antinomias.
Ahora bien, todos los criterios enunciados son en realidad subcriterios del criterio sistemático, también denominado comparativo. Nos animamos a afirmar que este criterio es uno de los más utilizados por el juez en razón de que los conflictos que a diario suceden en su despacho, implican una sucesión y vinculación de las normas, respecto de las cuales el juzgador deberá hallar un sentido de concordancia.
Distinto es el procedimiento con el criterio gramatical en el cual el proceso de subsunción no reviste mayor complejidad pues el problema, en su expresión fáctica, se inserta en el contenido de la disposición normativa. En el método sistemático, como su nombre lo señala, el juez habrá de sistematizar, comparar y determinar la relación de concordancia existente entre una y otra norma del ordenamiento jurídico, estableciendo el nivel de relación que debe determinar.
Así, en vía de ejemplo, en un conflicto jurídico en el cual se pretenda determinar y esclarecer una situación de propiedad que las partes invocan y en el cual una de ellas no tiene la calidad de propietario sino de poseedor, el juez deberá establecer un nivel de concordancia entre la norma que realmente a una de las partes le confiere la calidad de poseedora- artículo 896 del Código Civil- y la condición de propietaria que le asiste a la otra- según el artículo 923 de la norma acotada- optando por resolver que a una de ellas le asiste el derecho de propiedad por falta de probanza de pretensión en la otra, la cual solo podrá ser calificada como poseedora. En ese orden de ideas, el juez deberá comparar las instituciones de la posesión y la propiedad para concluir, dadas las características aplicables del dispositivo pertinente, que solo a una de ellas le asiste el derecho de propiedad.
3. Criterio histórico. Las normas deben interpretarse a tenor de los antecedentes históricos y legislativos. Existen 2 sub criterios al respecto:
a) Criterio histórico estricto. Exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado;
b) Criterio de la voluntad o psicológico. Se averigua la voluntad del autor del enunciado (exposición de motivos, preámbulos). A modo de ejemplo, cuando por ejemplo pretendemos determinar la validez de una contratación laboral modal máxima- cuyo plazo de 5 años ha sido establecido por el artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral- debemos remitirnos a la Exposición de Motivos de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo 728.
Dicha Exposición de Motivos señala que un contrato que exceda los 5 años, se desnaturalizará si la contratación excede dicho plazo y el sustento que al respecto brinda, consiste en que un término como el acotado, resulta suficientemente razonable para que el empleador pueda evaluar si el trabajador sujeto a contrato modal, es una persona útil para la organización empresarial.
El razonamiento es puntual: si en 5 años el trabajador ha producido lo suficiente para la organización y denota ser una persona de competencias, aptitudes y perfiles óptimos, entonces merece ser incorporado dentro de la planilla de servidores estables de la institución. En caso contrario, tendrá que optarse por el cese del servidor y para ello, el empleador no podrá renovar mas allá de los 5 años, dado que en tal caso, se configuraría una desnaturalización de la contratación y el servidor pasará a ser trabajador de planilla.
4. Criterio intencional o teleológico. Exige que la interpretación atienda al espíritu y finalidad de la norma.
El criterio teleológico se desglosa en cinco tipos:
a) Criterio teleológico estricto y de racionalidad. Exige que la interpretación del enunciado se haga atendiendo a su finalidad y se apoya en el argumento teleológico;
b) Criterio de razón mayor;
c) Criterio de la naturaleza de las cosas;
d) Criterio de la justicia;
e) Criterio del contrapeso y de la razonabilidad. Este criterio exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales.
5. Criterio de la realidad social (sociológico). Exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. Conforme decía Ortega y Gasset, el Derecho queda reducido a un mero hecho social.
El criterio de la realidad social ha merecido una especial atención en diversas facetas académicas: en el año 2004 la Academia de la Magistratura consideró como Módulo de Estudio en el Programa de Formación de Aspirantes, uno denominado “Contexto socio-económico de la Magistratura” [39]y uno de los criterios centrales de dicho curso, fue precisamente que el juez pudiera ver más allá de su decisión, que pudiera contextualizar cuál era el panorama que subyacía a la dación de la decisión y cuáles implicancias generaba en el contexto social su decisión. La plataforma de ejecución del curso fue muy buena en la medida que el objetivo era precisamente destacar, como ahora lo reiteramos, la trascendencia social de la decisión del juez.
Un caso materia de análisis, peculiar por su contenido, precisamente fue el promovido por un juez en Arequipa, a propósito del caso Aerocontinente. La normatividad de entonces fijaba restricciones para la inversión extranjera en líneas aéreas nacionales. Para entonces, la línea nacional ya no se encontraba en condiciones operativas normales y sin embargo, interpuso un proceso judicial para efectos de que, vía medida cautelar, se determinara la suspensión de operaciones de su directo competidor, LAN, de origen extranjero, por haber excedido los inversionistas extranjeros de ésta, el margen del 20% autorizado para la operaciones de líneas aéreas en suelo nacional.
El juez, en ejercicio de sus atribuciones y siguiendo el tenor de la norma, dispuso, vía medida cautelar, la suspensión de operaciones de LAN en todo el territorio al haberse infringido el principio de legalidad en límites de inversión extranjera. La consecuencia inmediata fue efectivamente la suspensión de operaciones a nivel nacional y el colapso del traslado de pasajeros por vía aérea, en razón de que los mismos no se podían transportar dada la ausencia de oferta de Aerocontinente por los múltiples problemas económicos que la aquejaban y por otro lado, por la suspensión de operaciones de LAN.
La situación de crisis del transporte aéreo se trasladó a todos los noticieros de televisión, dándose cuenta de la situación de imposibilidad del traslado de pasajeros en todos los aeropuertos del país. El colapso fue general dado que se paralizó el transporte aéreo de turistas- una fuente de ingresos preciada para el país, así como se detuvo abruptamente el tráfico nacional de pasajeros en todos los demás niveles. ¿Qué hacer entonces? El Gobierno fue muy expeditivo en buscar una solución al conflicto y de inmediato, apenas producido el grave problema, emitió un Decreto de Urgencia que permitía en forma extraordinaria regularizar las inversiones extranjeras en líneas aéreas nacionales, permitiendo, consecuentemente, la normalización del tráfico aéreo en modo inmediato. Con tal medida, el transporte aéreo prestado por LAN, volvió a operar normalmente y el conflicto desapareció.
No dudamos que el juez se ciñó a la normatividad general que disponía un límite de inversión económica en actividades nacionales estratégicas. Sin embargo, nos queda la duda de la constitucionalidad de la disposición del Poder Ejecutivo al disponer, vía Decreto de Urgencia, una regularización que contradecía propiamente los fines estratégicos de inversión nacional. Sin embargo, ¿hizo bien el juez en disponer una medida cautelar que disponía la suspensión del trafico aéreo frente a un grave colapso a nivel nacional?
Si sustentamos la posición del juez en el criterio de literalidad, encontramos una justificación más que suficiente para la viabilidad de la medida dispuesta. Sin embargo, si observamos acuciosamente el criterio de la realidad social, entonces nos percatamos de las consecuencias adversas de la decisión en consideración a que el perjuicio directo fue para miles de ciudadanos, y para la sociedad en su conjunto, por la paralización del tráfico aéreo en todas sus formas respecto de la única entidad prestadora del servicio. En nuestra modesta opinión, el juez no observó las consecuencias sociales de su decisión al dejar de lado el bien jurídico del derecho de tránsito, cuyo contenido constitucionalmente protegido precisamente confiere a toda persona el derecho a trasladarse sin restricciones por el país entero.
Mas, volviendo a la idea del ejemplo antes graficado, creemos que sin perjuicio de la intervención del Gobierno en el caso en mención, y de la desnaturalización que involucró la regulación de una norma atendiendo a circunstancias sociales específicas, así como a la emisión de un dispositivo teniendo en cuenta sujetos concretos, y más aún que la disposición del juez, apelada por cierto, debía ser objeto de una decisión por parte de una Sala Superior, el criterio de solución del problema pudo adoptar una visión sistemática de solución del conflicto. En tal sentido, pudo realmente tenerse en cuenta, de un lado, la norma jurídica restrictiva de inversión límite en actividades empresariales estratégicas; de otro lado, bien pudo considerarse la extensión del derecho constitucional al libre tránsito por parte de todos los ciudadanos en general.
Apreciado el contexto sistemático de concurrencia de varias normas, pudo el juez inaplicar una norma ordinaria frente a un bien constitucional de mayor rango. Entonces, si optaba el decisor por aplicar el subcriterio de conformidad con la Constitución, la solución al conflicto pudo centrarse en no amparar la pretensión de Aerocontinente y denegar la admisión a trámite de la medida cautelar. En conclusión, el escenario social sí pudo constituir una variable a tener en cuenta y el conflicto producido, bien pudo revertir una solución distinta a la producida en su momento.
Sin perjuicio de lo expuesto, ¿debe el juez siempre observar la realidad social en la decisión de los conflictos? No lo creemos así pues la antípoda o conclusión por cierto apagógica respecto de lo enunciado, lo constituye que exista presión de la prensa para resolver en determinado sentido. Y he aquí un grave problema para todo juez, a nivel nacional, cual es la enorme presión que suelen ejercer, en algunas ocasiones, distintos medios de comunicación respecto de procesos judiciales concretos. El juez, frente a tales vicisitudes, debe mantenerse imparcial, rechazando las presiones que se pudieran ejercer en su contra. En modo alguno involucra un criterio sociológico de resolución de conflictos que el decisor racional pueda tener en cuenta que si falla de un modo determinado, la prensa desatará una campaña de desprestigio o manifiesta oposición.
3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional
Esbozados ya los criterios de interpretación en general, el presente ensayo no podría aspirar a ser completo si no abordamos algunas ideas sobre la interpretación constitucional.
Las reglas de formulación del silogismo usualmente resultan suficientes para los conflictos que necesitan de la definición de la aplicación de una norma determinada. Producidos los hechos, ya hemos visto, el juez deberá determinar la norma aplicable al caso y podrá solucionar el conflicto vía subsunción. A su vez, hemos observado, de igual forma, que si existen lagunas o manifestaciones antinómicas, habrá que recurrir a los criterios de plenitud (vía autointegración y heterointegración) o de solución de antinomias y el conflicto podrá ser resuelto. Sin embargo, ¿qué sucede, en sede constitucional, cuando no obstante los criterios de solución y subcriterios respectivos, resultan insuficientes? A continuación desarrollaremos un poco más la idea.
Los conflictos en materia constitucional revisten cierto nivel de complejidad. Unas veces serán solucionados vía subsunción si no son complejos y su solución se determina con la aplicación de una subsunción puntual. Sin embargo, ¿cómo determinar la solución de una controversia compleja en sede constitucional cuando no hay, en forma directa, reglas aplicables, o cuando el esquema silogístico resulta manifiestamente insuficiente?
Al respecto, Carlos Bernal Pulido[40], desarrollando las premisas esbozadas por Robert Alexy, considera que los principios son igualmente métodos de resolución de conflictos y que no tienen una estructura similar a la de las normas.
Son propiamente los principios, sigue inclusive el Tribunal Constitucional peruano, los criterios que permitan resolver las contradicciones en sede constitucional cuando no concurran normas aplicables y de los que se desprenda la necesidad objetiva de recurrir a otra metodología de solución de problemas constitucionales, dada la calidad de los bienes y derechos fundamentales en pugna. El Tribunal desarrolla el esquema de aplicación de principios en un conocido caso de prevalencia de derechos constitucionales[41], relativo al Jurado Nacional de Elecciones, bajo la siguiente descripción:
“§4. Principios de interpretación constitucional
12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son[42]:
a) El principio de unidad de la Constitución[43]: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica[44]: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional[45]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora[46]: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución[47]: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142º y 181º de la Constitución.”
Si desarrollamos un paralelo con las pautas antes trabajadas, vamos a encontrar una similitud de formas con el carácter de unidad que propone Norberto Bobbio respecto del ordenamiento jurídico y el criterio sistemático desarrollado por Asis de Roig, con los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, respectivamente, siendo los fundamentos los mismos aunque distinto el campo de aplicación que corresponde.
En efecto, del carácter de unidad del ordenamiento jurídico se desprende la idea de un bloque en el cual se subsumen todas las normas del ordenamiento, formando un sistema que expresa coherencia por la ausencia de incompatibilidades reales y de plenitud dado que no hay vacío alguno en el esquema. A su vez, la posición del Tribunal Constitucional respecto del principio de unidad de la Constitución nos va a referir la idea de un todo sistemático y armónico.
De otro lado, la coincidencia es más que evidente en cuanto al criterio sistemático y el principio de concordancia práctica, dado que en ambos casos, se busca optimizar la interpretación. La concordancia, como lo señala el Tribunal, no busca sacrificar contenidos constitucionales, al igual que el criterio sistemático no tiene por objeto restarle validez y eficacia a una norma determinada. Sin embargo, de la comparación de las normas y de la visualización de contenido en su faceta aplicativa ordinaria y constitucional, el intérprete debe optar por la prevalencia de uno de los contenidos, sin sacrificar la expresión normativa o constitucional de la norma que resulta inaplicada.
Al respecto, Luis Castillo Córdova[48] manifiesta una posición crítica respecto a invocar la “prevalencia” de un derecho fundamental sobre otro, proponiendo, en contrario, un método “armónico” de resolución de conflictos. Alega que todos los derechos fundamentales están en igual posición y que no puede prevalecer uno sobre otro. Volveremos sobre este tema más adelante al referir algunos enunciados de interés sobre la ponderación.
3.12. Ponderación y proporcionalidad
Siendo compleja una controversia constitucional, no bastará algunas veces recurrir solo a los principios. En temas realmente complejos y de concurrencia de derechos fundamentales, resultaría algunas veces necesario recurrir a sistemas más trabajados de resolución de conflictos.
3.12.1. Técnica de la ponderación
La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[49]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…)/ (A su vez) los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”
Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto. (…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. “
Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[50], asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso.
En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete.
El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado en varias de sus sentencias la técnica de la ponderación. Una sentencia emblemática al respecto es la referida al caso Magaly Medina[51], proceso de habeas corpus en el cual se construye propiamente cómo trabaja la ponderación. Resultaba necesario, en tal caso, determinar el peso de derechos fundamentales, uno de ellos referido a la vida privada de una persona y el otro derecho fundamental, referido a la libertad de información. ¿Cómo determinar la prevalencia de uno sobre otro derecho? El Tribunal Constitucional refiere:
“§4. La ponderación entre la información y la vida privada
40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.
Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Sólo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos).( Énfasis agregado)
4. a. La razonabilidad de la medida
41. La razonabilidad es un estándar de control (…) Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.
4. a.i. El juicio de adecuación
42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)
4. a.ii. El juicio de necesidad
44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada
(...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[52][32]
Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso.
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad
50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.(…)
Apreciada y valorada la fundamentación que antecede, respecto de la cual hemos tenido que hacer un necesario ejercicio de sumilla, podemos concluir que efectivamente el esquema de ponderación propuesto por Carlos Bernal Pulido, sobre la idea base de Robert Alexy, es en gran medida asumido por el Tribunal Constitucional peruano, para el cual el ejercicio de ponderación implica la prevalencia de un derecho sobre otro. Y a su vez, la ponderación exige juicios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad a través de los cuales podamos determinar cuál es el criterio valorativo concurrente, a fin de hacer prevalecer un derecho sobre otro.
Enunciábamos, líneas atrás, que Luis Castillo Córdova[53] resulta ser crítico de la fórmula de la ponderación, poco oportuna según su análisis, al referirnos a derechos fundamentales que prevalecen unos sobre otros, brindándonos ello la idea de que un derecho resulta ser menor a otro. Acota que ello no es así, dada la condición de nivel de igualdad de los derechos fundamentales. Por el contrario, Castillo Córdova alega que debe existir un método de armonización de los derechos fundamentales, partiendo de la premisa de que si todos los derechos fundamentales son iguales, no puede contextualizarse la minusvaloración de unos frente a otros en la ponderación, como lo define el Tribunal.
Consideramos, con prudencia, que el ejercicio de ponderación que desarrolla el Tribunal Constitucional resulta ser adecuado en la medida que no se produce una infravaloración de un derecho fundamental respecto de otro. No creemos que ello suceda. Sí nos parece que se produce un juicio de valoración del juez constitucional, a efectos de que uno de los derechos fundamentales, sin perder su esencia, contenido y vigencia, deba ceder ante el resultado de la ponderación que efectúe el intérprete constitucional. La ponderación genera que, efectivamente, se conceda mayor peso a un derecho fundamental respecto de otro, pero no resulta en modo alguno limitativa de la vigencia del derecho fundamental con menor peso ponderativo, ni resulta tampoco conculcado.
3.12.2. El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es otra técnica de resolución de conflictos cuando involucra actuaciones del poder público. De suyo, exige que sea un ente público quien resulte emplazado dado que la proporcionalidad implica, objetivamente, que haya una actuación pública que haya excedido los márgenes de una debida proporción. En cierta forma, se acerca al brocardo del tertium comparationis, (o tercio de comparación) que aplica el Tribunal Constitucional, precisamente para medir el exceso en las actuaciones del poder público, refiriéndose en su caso a un esquema referencial de desigualdad en el cual existe, como término de medición, una comparación de otra conducta que sí es adecuada y proporcional. Y en tal sentido, si observamos, vía principio de proporcionalidad, el exceso de actuación de un organismo público, por su referente comparativo que implica una debida actuación constitucional, entonces habrá que determinar, al estimarse la demanda, la inaplicabilidad de la norma a la parte recurrente o la expulsión de dicha norma del ordenamiento, si concurre una causal de incompatibilidad manifiesta con los principios que enuncia nuestra Lex Legum.
A este respecto, el caso Calle de las Pizzas desarrolla un interesante esbozo de aplicación del principio de proporcionalidad[54]. En dicho proceso se discutía, centralmente y vía amparo, si resultaba válida la Ordenanza de la Municipalidad de Miraflores, la cual había fijado restricciones a los horarios de atención de los negocios ubicados en las calles San Ramón y Figari, conocidas como la Calle de las Pizzas, en el distrito de Miraflores.
Existían dos derechos fundamentales en pugna: de un lado, el derecho del Municipio de Miraflores a regular los horarios de atención de los restaurantes ubicados en la indicada calle, a los cuales se les había restringido el horario de atención hasta las 2 a.m. los fines de semana, cuando antes era irrestricta la atención. A su vez, concurría el derecho de los vecinos al descanso, dado el ruido que se producía como consecuencia del funcionamiento de los negocios hasta altas horas de la madrugada. De otro lado, los afectados invocaban su derecho al trabajo. Transcribimos las notas esenciales de la decisión en los términos siguientes:
“§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.
36 En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.
37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.
38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.
39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.
40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.
41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).
42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.”[55][1]
43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos:
“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”
Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve[56][2], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil[57][3]. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.
44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.”
Observamos, al igual que en la ponderación, que los juicios de idoneidad y necesidad siguen resultando necesarios, primando una acotación sustancial: en la ponderación, unas veces el tercer juicio de valoración, resulta siendo de proporcionalidad y en la técnica del principio de proporcionalidad, el tercer y último juicio resulta ser el juicio de ponderación. Aparentemente existe una contradicción y ello podría llamar a confusión, mas consideramos que el desarrollo jurisprudencial del propio supremo intérprete de la Constitución, irá determinando el contexto de aplicación real, vía una correcta delimitación de las técnicas de ponderación y proporcionalidad.
En resumen, en sede constitucional apreciaremos la concurrencia de principios de interpretación y técnicas de resolución de conflictos de derechos fundamentales, suponiendo los mismos una optimización en la decisión a adoptar. En esencia, hasta aquí hemos descrito la interpretación a grandes rasgos. Ahora pasemos a analizar algunos conceptos base sobre motivación.
3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico
La motivación de la decisión judicial constituye el paso final en las tareas del decisor racional, es decir, el juez. Sin embargo, debemos atender a un aspecto importante: es una tarea final en los pasos esenciales que sigue el razonamiento jurídico mas no en el esquema procedimental concerniente a la comunicación de la decisión judicial. En efecto, a la etapa de motivación, le debemos sumar la necesidad de comunicar la decisión a las partes a fin de que éstas ejerzan su derecho respecto a la decisión final. Se impugnará la misma si la resolución es de primer o segundo grado, en los casos en los cuales corresponda, o bien se deberá recurrir a la etapa propia de ejecución de sentencia, si se trata de una decisión que pone fin al conflicto judicial.
Pero, ¿qué implica la motivación como tal? Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho[58], señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar:
I) “ La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento;
II) La motivación debe respetar derechos fundamentales;
III) Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.”
La justificación de la decisión, prosigue el autor mencionado, debe cumplir con las operaciones que integran una aspiración racional del sistema de fuentes, entre las cuales encontramos las siguientes:
1) La selección de la norma a aplicar. Es decir, el juez no goza de libertad absoluta sino que se encuentra contenido por diversos límites: a) que la norma seleccionada sea vigente y válida. Bajo esta pauta, el juez debe comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento (validez formal) y verificar su constitucionalidad y legalidad (validez material); b) Que la norma seleccionada sea adecuada a las circunstancias del caso. El límite esencial es el respeto de la congruencia exigida a toda resolución jurisdiccional. En todo caso, la motivación debe ser conforme al objeto del proceso diseñado por las partes.
2) Correcta aplicación de la norma. En este aspecto los jueces deben realizar un control de legitimidad respecto a la aplicación en contra de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las normas al caso concreto es correcta y conforme a derecho. El control de legalidad, acota Colomer, es estático, en cuanto se encarga de analizar la norma al margen de su posible aplicación. Este control verifica la vigencia de la norma y que su contenido no contradiga la norma constitucional. El control de legitimidad, es un control dinámico, persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo de la decisión, se realice conforme a derecho. Este control garantiza que el uso de la motivación de una norma convincente y válida sea conforme a derecho.
3) Válida interpretación de la norma. La interpretación viene a ser el mecanismo utilizado por el juez para dar significado a la norma previamente seleccionada.
Diez Picasso[59] nos refiere el concepto de “operación total”, a través del cual no se puede decidir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas.
El esquema graficado por Colomer con relación a la motivación, nos resulta muy práctico en el desarrollo de la decisión final. Si en su momento analizamos las implicancias lógicas del problema y si luego delimitamos las variables argumentativas respectivas así como cumplimos con desarrollar la interpretación de la norma y hechos aplicables al caso concreto, por la motivación, estamos en condición de expresar nuestra decisión a través de un armazón organizativo-racional de las razones que nos inclinan a estimar o desestimar una pretensión.
3.14. Situaciones complejas
A partir del examen desarrollado en los acápites anteriores, es pertinente señalar, atendiendo a todo lo reseñado: ¿y cuándo puede el juzgador equivocarse al desarrollar el análisis del problema? Son innumerables las situaciones que pueden involucrar un análisis incorrecto o insuficiente de los hechos, según a continuación expresamos.
Una sentencia actual del Tribunal Constitucional[60] resume gran parte de los conflictos de motivación y nos permite gráficamente visualizar las distintas incompatibilidades que pueden generarse a partir de una indebida motivación.
7. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Así, en el Exp. N. º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzáles Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.
La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad
8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
Como podemos observar, no bastará manejar solo las herramientas que nos permitan una adecuada delimitación lógica del problema, ni es suficiente argumentar, interpretar y motivar racionalmente. Por el contrario, será necesario igualmente conocer cuándo podemos incurrir en manifiestas contradicciones abiertas al esquema técnico procedimental del razonamiento jurídico.
La sentencia antedicha reúne muchas de estas contradicciones manifiestas en el desarrollo del debido razonamiento jurídico del juzgador, llevándonos a afirmar que los problemas que se susciten, a partir de un razonamiento jurídico incompleto o incorrecto, serán siempre una barrera que el juez deberá buscar evitar.
Un problema bien enfocado y correctamente decidido, será siempre una causal de legitimación de la tarea de los jueces ante la sociedad. Por el contrario, de existir manifiestas deficiencias en la debida motivación, no solo ello creará un problema, a nuestro juicio, de deslegitimación, sino que inclusive la tarea será mayor para los órganos jurisdiccionales de rango superior, en la medida que la cantidad de revocatorias y nulidades será necesariamente mayor respecto del juez cuya decisión, en la aplicación del principio de pluralidad de instancias, es objeto de examen.
De allí la enorme importancia que reviste tomar conciencia de que el razonamiento jurídico nos ofrece múltiples herramientas para una mejor aplicación del derecho y fundamentalmente para alcanzar el logro de paz social y justicia.
3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial
Definidos varios esquemas de análisis hasta este punto, creemos que es posible adoptar, con algunos aportes propios, el esquema que sugiere Prieto Sanchís[61], como pasos a seguir para un adecuado razonamiento en sede judicial, bajo las pautas siguientes:
a) Una primera aproximación a los hechos del caso. Merece mención, según el autor, que los hechos deben ser apreciados con desconfianza. En efecto, el juez debe cerciorarse de la validez de los hechos alegados, una vez que verifique su idoneidad. Aquí funciona una expresión de imparcialidad.
b) Selección del material jurídico aplicable, El razonamiento normativo supone la calificación jurídica de los hechos concurriendo, de un lado, el supuesto de hecho de la norma, y de otro, su consecuencia jurídica, vale decir, la regulación que dispone la norma;
c) Interpretación de los textos jurídicos aplicables. El juez individualiza la norma y la aplica a los hechos del caso. De surgir problemas, optar el decisor por emplear métodos y principios de interpretación normativa;
d) Subsunción de los hechos establecidos en el caso al interior del material jurídico interpretado. Corresponde aquí determinar cuál es la premisa mayor concurrente (la norma jurídica), las premisas menores aplicables (hechos y pruebas) y la conclusión. Para obtener la conclusión, debemos asumir que los hechos determinados pueden ser insertados dentro de la norma jurídica invocada;
e) Elucidación de la decisión tomada a la luz del sistema jurídico en su conjunto;
f) Comunicación de la decisión y su justificación. La comunicación judicial supone el correcto empleo de los signos de puntuación, procurando dividir un párrafo por idea y una idea por párrafo. El uso del lenguaje debe ser claro y específico. El estilo adecuado y la organización del texto, según Prieto Sanchís, son condiciones que garantizan un razonamiento cuidadoso y una redacción adecuada de resoluciones.
3.16. Consideraciones finales
Lo expuesto hasta aquí en los acápites anteriores nos lleva a reafirmar nuestro problema inicial: ¿es el razonamiento jurídico un problema de construcción? ¿Infringe su deber el juez que no motiva más allá de lo estrictamente necesario?
El problema de construcción que hemos pretendido esbozar en este ensayo se refiere fundamentalmente a la necesidad de acudir a las herramientas que brinda una disciplina en auge como lo es el razonamiento jurídico, hoy de mayoritaria aceptación en todos los escenarios intelectuales iberoamericanos y europeos.
En realidad, partimos de la convicción de que el juez debe fundamentar su decisión en el mejor modo posible y si existe una implementación y aplicación intensa de las herramientas de solución a este respecto, los beneficiarios no solamente somos los jueces sino también, la sociedad en su conjunto. Para ello, la raíz del procedimiento motivacional de la decisión, reside en la necesidad de difundir las herramientas que permitan al juzgador imbuirse de la premisa de que no solo resulta exhortativo motivar mejor, sino que resulta un imperativo categórico, conforme alguna vez invocaba Kant, que se adopte como regla de decisión, la plasmación de una intensa actividad formativa de la disciplina del razonamiento jurídico como tal.
Este propósito se inscribe, por consiguiente, en el contexto real de que no basta, diríamos autocríticamente, un buen razonamiento jurídico, sino resulta necesario y hasta muy importante, optar por el uso de un estilo adecuado de comunicación. En efecto, los jueces debemos dejar ese estilo decimonónico de comunicación compleja, caracterizado por el uso excesivo de latinazgos y redundantes formas solemnes, y adoptar un estilo de comunicación sencillo, adecuado, óptimo y sobre todo, que goce de claridad. De allí entonces la importancia complementaria de una adecuada redacción pues ella permitirá la plasmación de un adecuado razonamiento jurídico. Podemos entonces señalar un binomio eficaz: un buen razonamiento jurídico, acompañado de una buena redacción, da lugar a una comunicación eficaz y eficiente de la decisión judicial.
4. Conclusiones
Conforme concluye Atienza[62], refiriéndose a los criterios de validez de la teoría y la práctica, “lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (menos teórica) del Derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema” ¡la enseñanza del Derecho ha de ser más práctica!”, tendría que figurar este otro: “¡no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría- jurídica- es la argumentación!”.
Hecha esta precisión, nuestras conclusiones procurarán ser prácticas sobre los criterios base de que proponemos un esquema de construcción respecto a las herramientas procedimentales que debe utilizar el juez en el desarrollo de sus decisiones y nos expresamos en el sentido siguiente:
1. La exigencia de motivación prescrita por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución plantea un reto para los jueces: motivar más y mejor, lo que se traduce en razonar jurídicamente en forma eficiente y eficaz.
2. El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción para el juez. El realismo o el decisionismo, como teorías del Derecho, suelen alejarse del núcleo de un buen razonamiento, y ceden ante un esquema mejor trabajado desde mediados del siglo pasado, cuando hacen su aparición las primeras teorías modernas de la argumentación jurídica.
3. La construcción del razonamiento jurídico implica para el juez el manejo de 4 ejes esenciales: la lógica, la argumentación, la interpretación y la motivación.
4. La lógica hoy denota insuficiencia para un razonamiento jurídico con sindéresis. Nos guía, es cierto, sobre una base primigenia de silogismos jurídicos. Sin embargo, resulta manifiestamente insuficiente, tratándose de problemas complejos cuya exigencia de razonamiento plantea la utilización de herramientas mejor trabajadas como las técnicas de interpretación.
5. La argumentación conlleva un manejo eficiente de razones que van a sustentar la solución del problema jurídico que el juez debe resolver. Brindar argumentos involucra proveer de razones al juzgador para la adopción de la decisión de solución de una incertidumbre jurídica.
6. La interpretación de la norma y los hechos resulta un eje esencial del razonamiento jurídico. Implica desentrañar el contenido de la norma y determinar si se subsumen los hechos dentro del supuesto normativo.
7. La motivación constituye un deber ineludible del juez. Su basamento no es solo constitucional sino integral, en atención a que, bajo la perspectiva de un Estado Constitucional, el juez se debe a su comunidad como ciudadano responsable de una alta función pública, a su nación como representante de un Poder del estado y a la humanidad por los deberes contraídos a través de los Tratados de Derechos Humanos.
8. La lógica, la argumentación, la interpretación y la motivación constituyen ejes del razonamiento jurídico. No son en estricto etapas en razón de que entre todas ellas, existe una muy estrecha interrelación. Sin embargo, a efectos de describir mejor las fases del razonamiento jurídico, conviene distinguir sus campos de acción.
9. La subsunción jurídica constituye un esquema de construcción simple que permite brindar soluciones a los problemas jurídicos sencillos. A su vez, frente a las controversias jurídicas complejas, se hacen exigibles, vía un razonamiento jurídico más exigente, medios de solución más complejos: los principios, los criterios de interpretación y las técnicas de interpretación. Hoy en día, en sede constitucional, la ponderación y la proporcionalidad representan técnicas de interpretación que el Tribunal Constitucional aplica en sus fallos.
10. El juez, no obstante el uso de herramientas de solución de conflictos, se ve permanentemente enfrentado a incurrir en trasgresiones a un correcto razonamiento jurídico. Así, enfrenta diversos problemas de motivación, entre otros, los siguientes: inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente y motivación sustancialmente incongruente.
11. La Academia de la Magistratura ha promovido en los últimos años, con acierto, una difusión más intensa de los cursos de razonamiento jurídico. Esta propuesta debe continuar en atención a que el mayor reto de los jueces, hoy en día, es cumplir el deber de motivar mejor, principalmente, y para ello, es exigible desarrollar destrezas en el manejo de la lógica, recurrir a buenos argumentos e interpretar, con amplitud, las normas y los hechos concurrentes al caso.
12. Un Poder Judicial eficiente y eficaz debe tener como premisa la inversión sostenida en la permanente capacitación de sus integrantes. En dicha forma, podemos promover un Estado con más justicia social, de rostro más humano y más orientado al cumplimiento de los derechos humanos que exige la aldea global.
BIBLIOGRAFIA
- ALCHOURRON, Carlos. “Sobre Derecho y Lógica” Materiales Razonamiento Jurídico. Noveno Curso Programa de Capacitación para el Ascenso PCA marzo 2008, Academia de la Magistratura.
- ALEXY, Robert. “La Teoría de la Argumentación Jurídica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
- ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995.
- ATIENZA, Manuel. “10 consejos apresurados”. En Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. XXVII. No. 3, Lima. Palestra Editores, marzo de 2008. Pág. 198-199. En “Manual de Redacción de resoluciones judiciales”, preparado por Ricardo León Pastor. Academia de la Magistratura y JUSPER. Lima 2008.
- ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004.
- BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional. Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do Nivel. 2008.
- BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960. En “Introducción al Derecho”. De José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997.
- CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. (Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edición, 2006.
- COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003.
- CONTEXTO SOCIOECONÓMICO DE LA MAGISTRATURA AA/VV. VI CURSO PROFA. AMAG 2004
- DIEZ PICASSO, Luis. “Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho”. 3ra edición. Barcelona, 1993.
- ENGISCH, Karl. “El problema de la subsunción”. En “Introducción al pensamiento jurídico”. Ed. Guadarrama.
- FERRAJOLI, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías” en Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Trotta. 2da edición. 2001.
- GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Motivación de los Hechos”. En “Los Hechos en el Derecho”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, Barcelona 1999.
- GUASTINI, Riccardo. “Problemas de interpretación”. Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005.
- LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004.
- MACCORMICK, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
- MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica”. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG 1999. Compilación de Ricardo León Pastor.
- MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.
- MONTESQUIEU, Barón de. Charles-Louis de Secondat. “El Espíritu de Las Leyes”. Francia, 1748.
- PERELMAN, Chaim. “La nueva Retórica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
- PRIETO SANCHÍS, 1987. Citado por Ricardo León Pastor en “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004.
- RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980.
- REICHENBACH, Hans. “El resurgimiento de la Filosofía Científica”. Universidad de California. EE.UU. 1954.
- REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. ” Jurisdicción e independencia judicial”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989.
- RODENAS, Ángeles. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”. En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA.
- TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En Razonamiento Jurídico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008.
- VIEHWEG, Theodor. “Topik und Jusrisprudenz”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza.
ÍNDICE
Pág.
1. Introducción 1
2. Planteamiento del problema 2
3. Desarrollo 3
3.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? 3
3.2. Abordemos el ordenamiento jurídico en su contexto esquemático 4
3.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación
y motivación 7
3.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 10
3.5 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 11
3.6 Argumentando jurídicamente. Importancia de su función 14
3.7. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial 17
3.8. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la
actividad interpretativa 19
3.9. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes? 21
3.10. Criterios de interpretación 24
3.11. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional 32
3.12. Ponderación y proporcionalidad 36
3.12.1 Técnica de la ponderación 36
3.12.2 El principio de proporcionalidad 40
3.13. Motivación, eje final en el razonamiento jurídico 44
3.14. Situaciones complejas 46
3.15. Un esbozo tentativo de pasos que supone el razonamiento jurídico en sede judicial 50
3.16. Consideraciones finales 51
4. Conclusiones 52
Bibliografía 56
[1] Vocal Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Maestro en Derecho Universidad San Martín de Porres. Candidato a Doctor en Derecho Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Universidad San Martín de Porres Cátedra derecho Procesal Constitucional.
[2] REICHENBACH, Hans. “El resurgimiento de la Filosofía Científica”. Universidad de California. EE.UU. 1954.
[3] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 7.
[4] RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. Pág. 190
[5] GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Motivación de los Hechos”. En “Los Hechos en el Derecho”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, Barcelona 1999. Pág. 189
[6] BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960. En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95.
[7] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas”. “La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995. Pág. 177.
[8] ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho”. Palestra Editores. Lima 2004. Pág. 28
[9] GASCON ABELLÁN, Marina. Op. cit. Pág. 194
[10] FERRAJOLI, Luigi. “El Derecho como sistema de garantías” en “Derechos y garantías: la ley del más débil.” Madrid, Trotta. 2da edición. 2001. Pág. 26
[11] ATIENZA, Manuel. “10 consejos apresurados”. En Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. XXVII. No. 3, Lima. Palestra Editores, marzo de 2008. Pág. 198-199. En “Manual de Redacción de resoluciones judiciales”, preparado por Ricardo León Pastor. Academia de la Magistratura y JUSPER. Lima 2008. Pág. 32.
[12] MONTESQUIEU, Barón de. Charles-Louis de Secondat. “El Espíritu de Las Leyes”. Francia, 1748.
[13] RECASENS SICHES, Luis. Op. cit. Pág. 196.
[14] ALCHOURRON, Carlos. “Sobre Derecho y Lógica” Materiales Razonamiento Jurídico. Noveno Curso Programa de Capacitación para el Ascenso PCA marzo 2008. Academia de la Magistratura. Pág. 10.
[15] LEON PASTOR, Ricardo. “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 58.
[16] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 43.
[17] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 32.
[18] ATIENZA, Manuel. Op. cit. Pág. 33
[19] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes PROFA. II nivel. Lima, 2004.
[20] TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En Razonamiento Jurídico Modulo 1. 1er. Nivel Programa de Capacitación para el Ascenso PCA. AMAG marzo 2008. Pág. 76
[21] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 28.
[22] GUASTINI, Riccardo. “Problemas de interpretación”. Programa de Formación de Aspirantes. VI Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005. Pág. 121.
[23] VIEHWEG, Theodor. “Topik und Jusrisprudenz”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 71.
[24] PERELMAN, Chaim. “La nueva Retórica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 87.
[25] ALEXY, Robert. “La Teoría de la Argumentación Jurídica”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 227.
[26] MACCORMICK, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. En “Las Razones del Derecho” de Manuel Atienza. Pág. 167
[27] MATHEUS. Carlos. “Normas y silogismo jurídico”. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.
[28] MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica”. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG 1999. Compilación de Ricardo León Pastor. Pág. 55
[29] GASCON ABELLAN, Marina. “Los Hechos en el Derecho”. Op. cit. Pág. 189.
[30] REQUEJO PAGÉS, Juan Luis.” Jurisdicción e independencia judicial”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. Pág. 111
[31] ENGISCH, Karl. “El problema de la subsunción”. En “Introducción al pensamiento jurídico”. Ed. Guadarrama. Pág. 63
[32] RODENAS, Ángeles. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”. En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA. Pág. 63.
[33] GUASTINI, Ricardo. “Problemas de Interpretación”. Op. cit. Pág. 123
[34] ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995, Pág. 177.
[35] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 204.
[36] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 177
[37] RODENAS ANGELES. “En la penumbra: Indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de las normas”. En Módulo Razonamiento Jurídico 2005 VI Curso PROFA. Pág. 63.
[38] ASIS DE ROIG. Rafael. Op. cit. Pág. 182
[39] Contexto Socioeconómico de la Magistratura VI CURSO PROFA. AMAG 2004
[40] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Pág. 87.
[41] STC ° 5854-2005-Pa/TC. PIURA. Caso Pedro Andrés Lizana Puelles
[42] Cfr. HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, Pp. 45-47.
[43] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3.
[44] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.
[45] Este Principio se presenta en cada ocasión en la que el Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (Vg. La Reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI —Acumulados—).
[46] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5.
[47] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
[48] CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edición, 2006. Pág. 245.
[49] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.
[50] BERNAL PULIDO, Carlos. Op. cit. Pág. 87.
[51] STC N.° 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
[52] Schneider (State Interest Analysis in Fourteenth Amendment ‘Privacy’ Law), Cit. Por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El Derecho a la Intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, Año XLVIII, N. º14 (Ene. - mar. 1998). Pág. 92.
[53] CASTILLO CORDOVA, Luis. Op cit. Pág. 246.
[54] STC N. º 007-2006-PI/TC, Lima. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.
[55] STC 8726-2005-PA/TC, Fundamento N. º 22.
[56]Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, Fundamento N. º 35, Recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, P. 60.
[57]Ibíd.
[58] COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003. Pág. 241.
[59] DIEZ PICASSO, Luis. “Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho”. 3ra edición. Barcelona, 1993, pág. 241.
[60] STC EXP. N. ° 00728-2008-PHC/TC. LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares
[61] PRIETO SANCHÍS, 1987. Citado por Ricardo León Pastor en “Introducción al Razonamiento Jurídico”. Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 20.
[62] ATIENZA, Manuel. Op cit. Pág. 18
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