DERECHO PROCESAL PENAL

EL SOBRESEIMIENTO Y EL JUZGAMIENTO DEL MISMO COMPORTAMIENTO FÁCTICO MATERIA DE IMPUTACIÓN PENAL EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

¿SERÁ POSIBLE SUSTENTAR LA COSA JUZGADA EN EL ÁMBITO PENAL POR LA EXISTENCIA DE UN AUTO DE SOBRESEIMIENTO QUE SE FUNDAMENTA EN EL MISMO COMPORTAMIENTO QUE ES MATERIA DE JUZGAMIENTO PERO BAJO OTRA MODALIDAD DELICTIVA?
FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ[1]


EXP. N.° 00286-2008-PHC/TC[2]
AYACUCHO
ALBERTO ALCA QUISPE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Richer Raúl Ramírez Gómez, abogado defensor de don Alberto Alca Quispe, contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 121, su fecha 21 de diciembre de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de noviembre de 2007, don Alberto Alca Quispe interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el juez del Juzgado Mixto de Cangallo, don Juan Revilla Guardia, a fin de que se declare la nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 17 de abril de 2007, que dispone instaurar proceso penal en su contra por el delito de homicidio calificado (asesinato por crueldad), auto recaído en el Expediente N.º 2005-048; asimismo solicita su inmediata excarcelación, alegando la vulneración de su derecho a la libertad personal, así como del principio de ne bis in ídem.
Refiere que de manera injusta se le abrió proceso penal por el delito de homicidio culposo, en agravio de Alcides Quispe Chillcce, el que fue ampliado por el delito de abuso de autoridad, y luego ampliado por el delito de homicidio simple, los que fueron sobreseídos por el juez emplazado mediante resolución de fecha 17 de abril de 2007; no obstante ello, sostiene que mediante resolución de la misma fecha y en el mismo proceso (Exp. N.º 2005-048) el juez emplazado ha dispuesto abrir instrucción en su contra, pero esta vez por el delito de homicidio calificado (asesinato por crueldad). En efecto, señala que inicialmente se le abrió instrucción por el delito de homicidio culposo pese a que siempre sostuvo que los hechos imputados están referidos a un suicidio, lo que guarda relación con el contenido de la primera necropsia (practicada al día siguiente de ocurrido los hechos), y que fue ampliado por el delito de abuso de autoridad, pero que al amparo de la segunda necropsia (la que por falta de recursos económicos no ha sido rebatida con una pericia de parte) que establece la fractura del hueso hioides del occiso, se le ha ampliado proceso penal por el delito de homicidio simple, siendo sobreseído el proceso penal por todos estos ilícitos. Agrega que por ello se le ha instaurado proceso penal por el delito de homicidio, lo que, a su criterio, resulta vulneratorio de su derecho constitucional a la libertad personal y del principio de ne bis in ídem.

El Juzgado Especializado de Derecho Constitucional de Huamanga, con fecha 6 de diciembre de 2007, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha producido la vulneración de los derechos invocados, toda vez que la resolución judicial cuestionada busca reconducir los hechos delictivos a una correcta calificación jurídica, la que no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva que afecta el principio de ne bis in ídem.

La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por considerar que esta fue promovida en forma prematura, al no haberse agotado los recursos impugnatorios en sede ordinaria, además que de acuerdo a lo afirmado por el propio abogado defensor, se encuentra pendiente de resolución la excepción de cosa juzgada planteada al interior de dicho proceso penal.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. El objeto de la presente demanda de hábeas corpus es que se declare la nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 17 de abril de 2007, que dispone instaurar proceso penal contra el recurrente por el delito de homicidio calificado, auto recaído en el Expediente N.º 2005-048, así como se ordene su inmediata excarcelación. Aduce la vulneración de su derecho a la libertad personal y del principio ne bis in ídem.

El principio constitucional de ne bis in ídem

2. La Constitución en su artículo 139º inciso 2 reconoce el derecho de toda persona sometida a proceso judicial a que no se deje sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. Dicha disposición constitucional debe ser interpretada a la luz del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del artículo 139º de la Ley Fundamental, que prescribe "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada".

3. De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (STC N.º 4587-2004-HC, caso Martín Rivas).

4. Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada configura, a su vez, lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in ídem). En relación a este derecho, el Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso.

5. Por su parte, en la STC N.º 2050-2002-AA, caso Ramos Colque, este Tribunal ha señalado que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material).

6. En tal sentido sostuvo que en su formulación material, el enunciado según el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado Constitucional. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

7. En su vertiente procesal, el ne bis in ídem significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procesos (dos procedimientos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto), y por otro, el inicio de un nuevo proceso. Desde esta vertiente, el aludido principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta (hechos).

Sin embargo, esta conclusión tampoco puede ser entendida de manera categórica, es decir, no puede afirmarse que la sola existencia de dos juzgamientos en sede penal contra una misma persona supone la existencia de una afectación al principio de ne bis in ídem; en todo caso debe verificarse si uno de los dos procesos ya concluyó con una decisión jurisdiccional definitiva que tenga la autoridad de cosa juzgada. Ahora bien, la aplicación de este principio como expresión de garantía que forma parte del derecho continente al debido proceso, también debe ser trasladada a otros ámbitos, tales como el administrativo sancionador y el fiscal, debiéndose recordar que al igual que en materia penal, la sola existencia de dos procedimientos administrativos o dos investigaciones preliminares sobre los mismos hechos y recaída en la misma persona no supone, a priori, la afectación del referido principio, pues se tiene que comprobar necesariamente si una de ellas concluyó con una decisión firme y definitiva. Asimismo, debe quedar claro que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este principio no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que éste sea jurídicamente válido (STC N.º 4587-2004-HC, caso Martín Rivas).



8. Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal del ne bis in ídem, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, es posible señalar los siguientes:

a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto.
b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme.
c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

9. Del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental del Expediente N.º 2005-048 que corre en estos autos, este Tribunal Constitucional advierte que,

a) el juez Julio Alarcón Palomino, con la denuncia fiscal (fojas 20) y considerando, de un lado, la conducta negligente del accionante quien dejó al agraviado Alcides Quispe Chillcce en estado de ebriedad en uno de los ambientes de la Comisaría PNP de Huancapi sin someterlo a vigilancia ni tomar las precauciones que el caso ameritaba y, de otro, el resultado del protocolo de necropsia de fecha 15 de agosto de 2005 practicado por el médico del Centro de Salud de Huancapi, que establecía como la causa del fallecimiento asfixia por ahorcamiento, dispuso iniciar instrucción en su contra por el presunto delito de homicidio culposo (fojas 25);

b) el mismo juez de la causa Julio Alarcón Palomino, atendiendo al pedido de ampliación de la denuncia por los delitos de tortura y abuso de autoridad presentado por don Serapio Quispe Chillcce, previa opinión del fiscal Carlos Manual Pinares Villafuerte, dispuso ampliar la instrucción contra el recurrente por el delito de abuso de autoridad, así como que se efectúe la diligencia de exhumación del occiso Alcides Quispe Chillcce y se practique la segunda necropsia de ley (fojas 32);

c) efectuada la diligencia de exhumación con presencia de las autoridades competentes y practicada la segunda necropsia de ley, los médicos legistas de la División Médico Legal de Ayacucho concluyeron que existe una fractura de la articulación entre el cuerpo y el asta mayor derecho del hueso hioides, siendo la causa de la muerte asfixia por estrangulamiento (fojas 34), por lo que el juez de la causa, previo pedido de ampliación de la instrucción por el fiscal, dispuso ampliar la instrucción contra el accionante por el presunto delito de homicidio simple (fojas 48);

d) vencido el plazo de la instrucción, con fecha 23 de noviembre de 2006 el fiscal provincial Francisco Infanzón Castro emitió dictamen solicitando al juez de la causa, de un lado, el sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple, y de otro la remisión a su Despacho de las copias certificadas de todo lo actuado, a efectos de ejercitar la acción penal por el delito de homicidio calificado (fojas 54), lo que con posterioridad ocurrió mediante la denuncia penal ampliatoria N.º 005-2007, de fecha 5 de marzo de 2007 (fojas 58);

e) finalmente, el juez emplazado, Juan Revilla Guardia, mediante resolución de fecha 17 de abril de 2007 dispuso sobreseer el proceso penal a favor del recurrente por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple, y mediante otra resolución de la misma fecha, pronunciándose sobre la denuncia fiscal ampliatoria, dispuso instaurar instrucción en la vía ordinaria contra el recurrente por el presunto delito de homicidio calificado “asesinato con gran crueldad” (fojas 68).

10. Tal como se señalo supra, no puede afirmarse de manera absoluta que la sola existencia de dos juzgamientos en sede penal contra una misma persona suponga la afectación al principio de ne bis in ídem, pues para ello debe verificarse si uno de los dos procesos ya concluyó con una decisión jurisdiccional definitiva que tenga la autoridad de cosa juzgada; y que, además, sea jurídicamente válido.

11. En el caso constitucional de autos, si bien se aprecia que el juez emplazado con fecha 17 de setiembre de 2007 ha expedido el auto de sobreseimiento del proceso penal a favor del accionante por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple sobre la base de lo solicitado por el representante del Ministerio Público (fojas 58); también lo es que en la misma fecha, en el mismo proceso penal (Exp. N.º 2005-048) y a mérito de la denuncia fiscal ampliatoria N.º 0005-2007 de fecha 5 de marzo de 2007 (fojas 58) ha dictado el auto ampliatorio de instrucción contra el recurrente por el presunto delito de homicidio calificado (fojas 68); de lo que se colige que no se trata de dos procesos penales seguidos en su contra, sino más bien de la continuación de uno solo que aún no ha culminado, en el que se ha dispuesto ampliar la instrucción por un tipo penal agravado sobre la base de las circunstancias fácticas ocurridas y probadas con el segundo protocolo de necropsia, a modo de una reconducción del hecho delictivo al tipo penal de homicidio calificado, la que no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo que no se ha producido la afectación del principio constitucional invocado, por lo que en este extremo la demanda debe ser desestimada. Sobre la base de lo expuesto, en cuanto al extremo referido a la excarcelación, este debe ser declarado improcedente.

12. Finalmente queda claro que el fiscal de la Fiscalía Provincial Mixta de Fajardo, don Francisco Infanzón Castro, debió solicitar la adecuación o recalificación del tipo penal a efectos de reconducir la imputación delictiva al delito de homicidio calificado o, como finalmente lo hizo, la ampliación de la denuncia por este delito, y no el sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple; actuación que también alcanzaría al juez del Juzgado Mixto de Cangallo, don Juan Revilla Guarda al emitir el auto de sobreseimiento del proceso por estos delitos, por lo que corresponde al órgano competente dilucidar cualquier omisión y/o irregularidad en sus atribuciones funcionales; siendo ello así, este Tribunal considera pertinente remitir copias certificadas de todo lo actuado a los órganos de control tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial para los fines pertinentes.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo referido al pedido de excarcelación.

3. Remitir copias certificadas de todo lo actuado a la Oficina Desconcentrada del Control Interno del Ministerio Público (Distrito Judicial de Ayacucho), así como a la Oficina Distrital de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, para que procedan conforme a lo dispuesto en el fundamento N.º 12 de la presente.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA


1. LA PROBLEMÁTICA A ANALIZAR

En el presente caso se entiende que al beneficiario del Proceso Constitucional de Hábeas Corpus se le inicia proceso penal por el delito de homicidio culposo, siendo que, a continuación, se le amplia el proceso por el delito de homicidio doloso simple.

Posteriormente, vencido el plazo de la instrucción, el señor Fiscal Provincial solicitó al Juez Penal el sobreseimiento de los delitos de homicidio culposo y de homicidio doloso simple, solicitando también la remisión a su Despacho de las copias certificadas de todo lo actuado, a efectos de ejercitar la acción penal por el delito de homicidio calificado, acto procesal que ocurrió mediante la denuncia penal ampliatoria.

En base a ese requerimiento, el Juez Penal dispuso sobreseer el proceso penal, a favor del beneficiario, de los delitos de homicidio culposo y de homicidio doloso simple, en donde, mediante otra resolución de la misma fecha, dispuso iniciar proceso por el delito de homicidio calificado bajo el nomen iuris de asesinato con gran crueldad.

Véase que en el caso materia de análisis el mismo hecho materia de imputación fue archivado, vía auto de sobreseimiento, a favor del beneficiario, bajo los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, siendo que en el mismo proceso penal la conducta penalmente atribuida fue reconducida, a través de un auto ampliatorio, hacia la calificación jurídica de homicidio calificado.

En la parte final de la sentencia, el Tribunal Constitucional señala que para el presente caso el señor Fiscal debió solicitar la adecuación o la recalificación del tipo penal a efectos de reconducir la imputación delictiva al delito de homicidio calificado, o que en todo caso, como finalmente se realizó, se debió buscar la ampliación de la denuncia por este delito, no siendo pertinente la búsqueda del sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, cuestionamiento que también alcanzó al señor Juez al emitir el auto de sobreseimiento del proceso por estos delitos.

Por estos motivos, si bien nuestro Supremo Intérprete de la Constitución decidió declarar infundada la demanda de hábeas corpus, ordenó remitir copias certificadas de todo lo actuado a los órganos de control tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial para los fines pertinentes.

Como se podrá advertir, la misma conducta fáctica u objeto que se atribuye, ha sido en un primer momento tipificado bajo el nomen iuris de homicidio culposo para luego ampliarse por el delito de homicidio doloso simple, para que en forma posterior se le amplíe por el delito de homicidio calificado, inadvirtiéndose que esta forma de imputación ha originado la presencia de un concurso aparente de delitos, también denominado en la doctrina penal como concurso de leyes penales, ya que se ha atribuido, sustentándose en el mismo objeto o hecho, esto es, en forma paralela y concurrente, con tipos penales que son incompatibles e implicantes.

Conforme a lo destacado, la imputación no se ha sustentado ni en un concurso ideal de delitos (artículo 48º del Código Penal) ni en un concurso real de delitos (artículo 50º del Código Penal), sino que el mismo se refiere a un solo comportamiento fáctico que solamente puede originar un encuadramiento delictivo por la presencia de un concurso aparente de delitos, en la que en todo caso la discrepancia sólo es de tipo jurídica y no fáctica, ya que la aplicación de una modalidad delictual debe traer como lógica consecuencia, la inaplicación de la otra u otras modalidades delictivas. Sin embargo, en el caso en concreto los tipos penales desplazados e inaplicados ha sido materia de archivo definitivo por medio de un auto de sobreseimiento firme con efectos de cosa juzgada.

Adelantando nuestra posición y como se podrá apreciar, la pretensión del Estado, en el ejercicio legítimo de su ius puniendi, feneció al no poderse luego, como se pretende en el presente caso, darle otro nomen iuris al supuesto fáctico atribuido cuando al final es el mismo hecho imputado. Téngase en cuenta que la identidad del objeto o del hecho punible no implica exigir una identidad en el tipicidad asignada al comportamiento delictivo, ya que lo importante es verificar que el hecho juzgado sea el mismo que aquel que sigue siendo sometido a proceso penal, por lo que la asignación de un nuevo nomen iuris no implica, en realidad, variar la imputación.

Si en todo caso, lo que se ha querido en el proceso penal es corregir el supuesto error en la calificación jurídica del mismo hecho fáctico que se atribuye, se ha debido aplicar las reglas de la desvinculación, es decir, la aplicación de la institución que anteriormente se le denominaba como el principio de determinación alternativa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 285º-A del Código de Procedimientos Penales, el mismo que ha sido introducido al ordenamiento jurídico penal a través del Decreto Legislativo Nº 959 del 17 de agosto del 2004. La relevancia de la desvinculación tiene relación con el tema de evitar que una misma persona sea juzgada dos o más veces por el mismo hecho cuando exista una errónea tipificación. La subsunción jurídica errada sigue siendo delito debiéndose corregir a través de esta institución jurídica, evitando la impunidad de algo evidente.

Cuando se pretende aplicar la desvinculación o la modificación del nomen iuris, como se ha querido realizar en el presente caso, la tipicidad desplazada o no aplicada no se le debe ni sobreseer ni absolver, ya que si no generaría los efectos de la cosa juzgada y del non bis in ídem procesal, generando la extinción del ejercicio de la acción penal. Corroborándose esto último, la doctrina nacional al respecto, dando razón a nuestra posición, apunta que:

“La determinación alternativa surge como una práctica necesaria, consecuencia de la verificación del vicio que adolece el principio acusatorio, pues ante el error del fiscal en la calificación jurídica del hecho justiciable o ante la necesidad de recurrirse a una nueva -teniendo en cuenta que el objeto procesal en el campo penal se va delimitando progresivamente-, cabe la posibilidad de favorecer la impunidad del delincuente, quien se vería beneficiado con instituciones como el non bis in ídem, la prescripción y la cosa juzgada”[3] (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

En cuanto al momento pertinente para solicitar y/o sustentar alguna desvinculación en la tipificación, esta presupone la actuación de toda la actividad probatoria, con el fin de tener una mayor claridad de lo que es materia de imputación y de prueba, conforme a lo previsto en el artículo 285º-A del Código de Procedimientos Penales. Como lo afirma la doctrina más pertinente en lo alegado, con el peso académico que lo amerita, se entiende que el momento más oportuno es cuando ya se actuó o se ha precluido toda la actividad probatoria, hasta antes de que el Fiscal se pronuncie definitivamente. Culminada la actuación de las pruebas, se tendrá, como es lógico, una perspectiva integral del caso juzgado[4] [5].

Dentro de una lógica comparativa, debe tenerse presente que si bien el artículo 336º.2 del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, al regular la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, que es el acto procesal que sustituye al auto de apertura de instrucción del viejo modelo procesal, establece que esta Disposición de Formalización contendrá el hecho y la tipificación específica correspondiente, pudiendo el Fiscal, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación, originado por la presencia de un concurso aparente de delitos o concurso de leyes penales, eso no quiere decir, ni se encuentra autorizado, que al momento de sentenciar o en la etapa intermedia, el tipo penal desplazado e inaplicado debe ser declarado absuelto o sobreseído.

En una lógica similar que la anterior, debe apreciarse que el artículo 349º.3 del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, al regular el contenido de la acusación, se detalla que en la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado[6], originado justamente por la presencia de un concurso aparente de delitos o concurso de leyes penales, no autorizándose, es decir, al momento de sentenciar o en la etapa intermedia, a que el tipo penal desplazado e inaplicado deba ser declarado absuelto o sobreseído[7].

2. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE NUESTRO SUPREMO INTÉRPRETE DE LA CONSTITUCIÓN QUE PERMITE ESTABLECER QUE EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO GENERA LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA.

Debe recordarse que, en el caso en concreto, el mismo hecho materia de imputación fue archivado, vía auto de sobreseimiento, a favor del beneficiario, bajo los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, siendo que en el mismo proceso penal la conducta penalmente atribuida fue reconducida, a través de un auto ampliatorio, hacia la calificación jurídica de homicidio calificado.

Debe quedar muy en claro que las resoluciones judiciales que ponen fin definitivamente al proceso penal producen los efectos de la cosa jugada, en la que no sólo se tratan de sentencias (de condena o de absolución), sino también se encuentra referido a los autos de sobreseimientos, al ser considerado este último como una negación anticipada del derecho de penar del Estado[8].

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional por medio del EXP. 0174-2006-PHC/TC-LIMA-JOHN MC. CARTER Y OTROS[9], ha reconocido que el auto de sobreseimiento genera los efectos materiales de la cosa juzgada, señalando que:

“(…)
16. Al respecto, el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (...)".
(…)
19. Prima facie, la determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo. No solamente porque en el dictado de dichas disposiciones se ha evitado circunscribir el ámbito de protección solo al caso de las sentencias, y se ha comprendido también a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparentemente más limitativa de su ámbito de protección, como puede ser el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por los órganos de protección de los derechos humanos en nuestra región (cf. STC 4587-2004-HC/TC. FJ 39. Caso Santiago Martín Rivas)
(…)
24. Pues bien, despejada la duda en torno a si una resolución de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la calidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el ámbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona.
Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan a tener calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in ídem) (…)” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

De acuerdo a lo desarrollado hasta el momento, es conducente señalar que son cuatro las notas esenciales, según la doctrina[10], de lo que es un auto de sobreseimiento[11], resolución que nos brinda, conforme a lo sustentado anteriormente, los efectos de la cosa juzgada:
El sobreseimiento, una vez que contra él se ha ejercido todos los recursos que prevé la ley procesal, es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal.

b. Es una resolución que, pese a finalizar el proceso, reviste la formalidad de un auto y no de una sentencia. Esta forma no ha de impedir, sino antes al contrario, y debido a que incide en el derecho a la tutela (art. 139°.3 Const.) exigir que contenga una adecuada fundamentación jurídica con arreglo a lo dispuesto en el art. 139°.5 de la lex superior.

c. El órgano competente para dictar el sobreseimiento, en el procedimiento ordinario-común para delitos graves, es la Sala Penal Superior y, en el proceso sumario para delitos menos graves, es el Juez Penal, sin perjuicio que dichas resoluciones pueden ser impugnadas.

d. Si bien el auto de sobreseimiento no es la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el procedimiento, desde que nuestro ordenamiento procesal conoce del auto que declara no haber lugar a abrir instrucción, esta resolución está asociada a los efectos materiales de la cosa juzgada, tal como expresamente lo dispone el art. 139°.13 de la Constitución.

3. LA DOCTRINA PENAL DEL CONCURSO APARENTE DE DELITOS O DEL CONCURSO DE LEYES PENALES Y SU SUSTENTO EN EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM[12].
Conforme a las reglas de la seguridad jurídica y del principio de legalidad, no es posible, técnicamente hablando, que se mantengan dos o mas tipos penales sustentados en un mismo hecho cuando ambos son totalmente implicantes, ya que es uno o es otro, en donde una valoración jurídica desplaza a las restantes[13].
Por eso mismo, el jurista nacional José URQUIZO OLAECHEA ha afirmado, en forma categórica, con respecto a la vinculación entre el concurso aparente de delitos (o concurso de leyes penales) y su fundamentación en el principio constitucional del non bis in ídem que:
“(…) Ya en el concurso aparente, aparece el primer rasgo vinculado a la seguridad jurídica, pues el juzgador, al momento de escoger el tipo penal aplicable está señalando las reglas a seguir en el enjuiciamiento penal en concreto y sometiendo al ciudadano a tal valoración
El concurso aparente de leyes penales en rigor no es un problema de concurso sino de interpretación (…)”[14](EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
El concurso aparente de delitos o de leyes penales, en estricto sentido, no es propiamente un problema de concurso ideal o de concurso real de delitos, sino más bien es un tema de interpretación de la ley penal a aplicar. Resaltando las diferencias, en el caso del concurso ideal como en el caso del concurso real, son verdaderos casos de concursos, sea por la unidad o pluralidad de acción o conducta.
Es posición normal y común en la doctrina destacar que el concurso aparente de delitos o de leyes penales se fundamenta en el principio non bis in ídem, en el sentido que cuando uno de los preceptos (o norma jurídica) es suficiente para valorar todo el suceso delictivo, sólo esa norma se debe aplicar, quedando las otras normas desplazadas e inaplicadas con el fin de poder evitar la vulneración del mencionado non bis in ídem.
Asumiendo este parecer, el jurista español Santiago MIR PUIG hace destacar que:
“Cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o real) de delitos. Se habla en cambio, de “concurso de leyes” cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito.
Ejemplo: El que mata a otro con alevosía realiza un hecho subsumible en el tipo del asesinato y en el homicidio. Sin embargo, es evidente que no cabe apreciar aquí dos delitos, sino uno solo el de asesinato. Este delito tiene ya señalada una pena más grave que basta por sí sola para aprehender todo el desvalor específico del hecho”[15].
Así también los profesores españoles Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCÍA ARÁN opinan que:
“A diferencia de lo que sucede en el concurso ideal de delitos, en el que para avalorar plenamente la gravedad de un hecho hay que aplicar varias disposiciones legales, en el llamado concurso de leyes, de las diversas leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho solo una de ellas es realmente aplicable, quedando desplazadas las demás conforme a diversos criterios interpretativos ya elaborados hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia (…)”[16].
Por ello, dentro de la doctrina nacional, haciéndose una precisa distinción dogmática con el fin de evitar confusiones, se ha dicho que:
“Es por ello, que en los casos de concurso de delitos, sea este el denominado concurso ideal – un solo hecho – o concurso real – varios hechos -, no existirá violación del ne bis in idem, puesto que si bien puede tratarse de un mismo sujeto y un mismo hecho, el fundamento o el bien jurídico protegido por las normas penales que concurren es distinto”[17].
En esa lógica, adicionando algunos temas muy relevantes de Derecho Penal en su Parte General, es pertinente citar al profesor Luis ROY FREYRE, quien detalla que:
“Con el propósito de determinar si existe o no identidad en cuanto al hecho atribuido, el requisito eadem res ha sido estudiado por los procesalistas en relación con cada una de las siguientes instituciones propias del Derecho Penal sustantivo: concurso aparente de leyes, concurso ideal de delitos, delito continuado, delito permanente, proceso ejecutivo del delito o iter criminis, autoría y participación; y, por fin, con el concurso real de delitos. Observamos que en todos los casos mencionados, con excepción del último, se trata ya sea de un mismo hecho o de hechos sucesivos iguales que responden a una misma intención criminal, o de un hecho único cuya duración se reputa como una prórroga del estado de consumación, o de diversos grados de ejecución de un hecho idéntico, o de varios intervinientes en la realización de un mismo hecho. Esta identidad de objeto explica que cada una de las instituciones mencionadas admita que el hecho de que se trata tenga adecuación típica única, inclusive. En este sentido, el segundo ingrediente del obstáculo procesal estudiado impide, por ejemplo, una nueva persecución por el mismo hecho que fuera ahora imputado a título de tentativa, cuando con anterioridad se declaró la absolución al haber sido atribuido como delito consumado. Distinto es el caso del concurso real o material de delitos, pues tratándose aquí de varios hechos independientes unos de otros, con igual o diferentes encuadramientos en figuras legales previas, la posibilidad de más de una persecución penal no es arbitraria”[18] (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
El concurso aparente de leyes se presenta cuando una persona realiza una conducta delictiva ante la cual concurren, de manera aparente o asolapada, varios tipos penales, en la que en realidad una sola es la aplicable a la mencionada conducta, por lo que, se sostiene, no es, per se, un problema concursal sino un problema de interpretación en donde la problemática es definir que tipo penal al final es el aplicable a la conducta del sujeto activo del delito.

Esto quiere decir que cuando uno de los preceptos, que concurren en forma aparente, es suficiente para valorar todo el desvalor del acto, sólo se debe tomar en cuenta aquél quedando los otros preceptos desplazados en virtud de las normas que regulan el concurso de leyes, ya que lo contrario supondría una infracción del principio non bis in ídem[19].

En forma amplia, se debe destacar que se hace mención del principio non bis in ídem con el fin de establecer las diferencias y límites que deben existir entre el concurso de delitos (real e ideal) y el concurso aparente. En el concurso aparente existe un único delito en la que una ley asume el desvalor de las otras, mientras que en los concursos de delitos existe propiamente una pluralidad de delitos.

En el concurso ideal de delitos una conducta vulnera distintos bienes jurídicos, por lo que se debe aplicar, en forma imperativa, los distintos tipos penales que concurren; en este caso se debe realizar una valoración y una adecuación total en base a los diferentes tipos penales que se presenten. Por otro lado, un concurso real de delitos se presenta cuando una persona comete una variedad de conductas delictivas que origina la presencia de varios injustos penales (autónomos e independientes), por lo que en la imputación, similar al concurso ideal de delitos, se debe aplicar los distintos injustos penales que concurran.

La distinción del concurso aparente de leyes con el concurso ideal se sustenta en que el concurso aparente existe una unidad de ley (una sola ley a aplicar), en tanto que en el concurso ideal hay una pluralidad de leyes. En el concurso aparente se produce el fenómeno que una ley excluye a otra (unidad de ley), lo que no ocurre en el concurso ideal en el que se aplica la pena del delito más grave, pero no se excluye ninguna ley[20].

El fundamento de todo concurso aparente de delitos, o de unidad de ley como también se le conoce, se sustenta en el principio non bis in ídem en donde una misma conducta o una misma circunstancia no se le puede valorar en forma plural. El concurso aparente de delitos se presenta, conforme a lo ya adelantado anteriormente, cuando una conducta realizada es comprendida, en forma aparente, por distintos injustos penales, pero su contenido está definido en forma completa por un solo tipo penal. La doctrina sostiene que las reglas del concurso de leyes buscan evitar una doble o múltiple valoración, en tanto solamente un tipo penal resulta necesario en estos casos para la determinación del delito[21].

Debe quedar en claro que en el concurso aparente de leyes un solo hecho podría ser reclamado, en una lógica de adecuación típica, por distintas leyes penales, lo que debe llevar a determinar cual de todas debe ser la que agote el total contenido del injusto penal. En este caso, una valoración determinada y específica desplaza-excluye a las restantes posibles y eventuales tipificaciones, por lo que el concurso aparente de leyes implica un conflicto de leyes pero yendo al campo específico de la interpretación. Esta situación explica el porque un gran sector de la doctrina penal, posición que nos adscribimos, lo califica como un concurso aparente pues se entiende que en realidad no existe propiamente un concurso de delitos para la determinación de la responsabilidad penal en el caso en concreto.

Como ejemplo de un concurso aparente de delitos podemos citar un caso referido a la relación que puede existir entre el delito de falsedad ideológica y el delito de falsedad genérica: “El delito de falsedad genérica se configura como un tipo penal residual en relación a las demás modalidades de los delitos contra la fe pública que existen en el Código Penal, en la medida que sólo hallará aplicación en el caso que no tenga cabida un tipo penal principal, ya que entender lo contrario sería no cumplir con una de las manifestaciones del principio de legalidad (lex stricta). No es posible que una imputación pretenda sostener que, en un caso en concreto, nos encontraríamos frente a un concurso ideal o real de delitos entre la falsedad ideológica y la falsedad genérica, porque el delito de falsedad genérica sólo tendrá cabida en su aplicación en tanto no se aplique un injusto penal como modalidad principal. No es posible sostener que, dogmáticamente hablando, pueda existir un concurso de delitos entre la falsedad ideológica y la falsedad genérica; esto es, o se imputa la falsedad ideológica (como tipo principal) o se imputa la falsedad genérica (como tipo subsidiario). Un delito de falsedad genérica está subsumido en los demás delitos contra la fe pública, como tipos penales principales que son. No se podría sostener y argumentar que la falsedad genérica sea considerada como parte del tipo objetivo del delito de falsedad ideológica, siendo a su vez considerado, valga la redundancia, como un tipo penal independiente a través de la falsedad genérica, ya que si fuera así se violaría el principio non bis in ídem”.

En el concurso aparente de delitos la conducta del sujeto activo se encuentra abarcada, en forma irreal, en varios tipos penales, en donde sólo uno de ellos resulta suficiente para determinar el delito a aplicar. Si bien es cierto varios tipos penales reclaman su aplicación sobre la conducta de relevancia penal, solamente uno de los mismos engloba el sentido jurídico en donde se debe desplazar al resto de los tipos penales.

En la doctrina especializada también se han establecido principios o reglas que buscan resolver el concurso aparente o la unidad de ley, cuyo propósito es determinar cual de las normas es la que con mayor precisión y plenitud comprenda a las diferentes circunstancias del hecho delictivo, campo donde reina, a decir verdad, la más absoluta disparidad en cuanto al numero, contenido y ámbito de aplicación de los mismos[22].
En un caso en concreto las Salas Penales de la Corte Suprema, a través del III Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en el Acuerdo Plenario Nº 8-2007/CJ-116[23] ha hecho mención que, en su fundamento octavo, la imputación paralela de ser integrante de una organización criminal (supuesto que configuraría el delito de asociación ilícita para delinquir) con el delito de robo agravado (agravante que tome nuevamente en cuenta el ser parte integrante de una organización criminal), no es procedente porque el delito de asociación ilícita para delinquir, previsto en el artículo 317º del Código Penal, opera como un tipo penal subsidiario. Esto quiere decir que la comisión de uno o más robos siendo integrante de una estructura delictiva no origina ni un concurso ideal o ni un concurso real de delitos, ya que obrar en sentido contrario implicaría una doble valoración del mismo factor agravante. En resumen, a nadie se le puede atribuir el delito de robo agravado tomándose en cuenta la circunstancia cualificada del ser parte de una organización delictiva y en forma paralela el delito de asociación ilícita para delinquir.

4. LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD DEL NON BIS IN ÍDEM APLICABLE EN UN CONCURSO APARENTE DE DELITOS.

En la jurisprudencia (en su origen) como en la normatividad (después), se ha afirmado que para la invocación del non bis in ídem se requiere, en forma necesaria y neurálgica, la presencia concurrente de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.

A continuación desarrollaremos, en su definición, las tres identidades del non bis in ídem aplicable al caso en concreto, esto es, en un concurso aparente de delitos, destacando las posiciones doctrinarias al respecto.

Ø LA IDENTIDAD DEL SUJETO-ÍDEM PERSONAE: La identidad de sujeto se refiere solamente al sujeto activo, no siendo necesaria ni relevante la presencia de la identidad de sujeto pasivo o de la persona denunciante[24]. En el caso en concreto, la identidad en la persona recae en Alberto ALCA QUISPE a quien se le estuvo atribuyendo, dentro del mismo proceso penal, es decir, en forma paralela y concurrente, los delitos de homicidio culposo, homicidio doloso simple y homicidio calificado, inobservándose la reglas del concurso aparente de delitos o del concurso de leyes penales, el mismo que tiene su sustento en el principio constitucional del non bis in ídem, ya que estos tipos penales son implicantes, por lo que se deben de excluir y nunca concurrir.

Ø LA IDENTIDAD DEL OBJETO-ÍDEM RES: Cuando se describe la identidad del objeto o del hecho fáctico debe tomarse en cuenta que los aspectos nucleares y básicos deben tener las mismas características, no importando en el caso en concreto el nomen iuris o título de imputación que se le denomine, por lo que esta identidad debe entenderse sólo desde una perspectiva fáctica y no jurídica. En el caso materia de análisis debe apreciarse que el mismo hecho materia de imputación fue archivado, por medio de un auto de sobreseimiento, a favor del beneficiario, bajo los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, siendo que en el mismo proceso penal la conducta penalmente atribuida fue reconducida, a través de un auto ampliatorio, hacia la calificación jurídica de homicidio calificado. La idea es que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica, y no tratar de burlar esta garantía a través de la introducción de algún detalle o circunstancia, permitiéndose así la variación del hecho. Dentro de este mismo contexto, se debe mirar al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, bajo una valoración distinta de la anterior[25]. Sin embargo, en el caso en concreto al excluirse los tipos penales de homicidio culposo y de homicidio doloso simple, vía un auto de sobreseimiento firme, ha generado los efectos de la cosa juzgada.

Ø LA IDENTIDAD DEL FUNDAMENTO-ÍDEM CAUSA PETENDI[26]: La idea de la triple identidad del non bis in ídem se complementa con la presencia de la identidad de fundamento, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o de un mismo interés protegido. El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido de injusto. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo válido imponer más de una sanción[27]. En el caso en concreto se da la identidad de fundamento o del bien jurídico protegido, ya que tanto los delitos de homicidio culposo, homicidio doloso simple y homicidio calificado ostentan el mismo interés jurídico a proteger: La vida humana independiente.











LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD
EN UN CONCURSO APARENTE DE DELITOS O DE LEYES PENALES
(SUJETO, HECHO Y FUNDAMENTO)


Ø IDENTIDAD SUBJETIVA: En el caso en concreto, la identidad en la persona recae en Alberto ALCA QUISPE a quien se le estuvo atribuyendo, dentro del mismo proceso penal, es decir, en forma paralela y concurrente, los delitos de homicidio culposo, homicidio doloso simple y homicidio calificado, inobservándose la reglas del concurso aparente de delitos o del concurso de leyes penales, ya que estos tipos penales son implicantes, por lo que se deben de excluir y nunca concurrir.


Ø IDENTIDAD OBJETIVA O DEL MISMO HECHO FÁCTICO: En el caso materia de análisis debe apreciarse que el mismo hecho materia de imputación fue archivado, por medio de un auto de sobreseimiento, a favor del beneficiario, bajo los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, siendo que en el mismo proceso penal la conducta penalmente atribuida fue reconducida, a través de un auto ampliatorio, hacia la calificación jurídica de homicidio calificado, ya que estos tipos penales son implicantes, por lo que se deben de excluir y nunca concurrir. Sin embargo, al excluirse los tipos penales de homicidio culposo y de homicidio simple, vía un auto de sobreseimiento firme, ha generado los efectos de la cosa juzgada.



Ø IDENTIDAD CAUSAL O DE FUNDAMENTO: En el caso en concreto se da la identidad de fundamento o del bien jurídico protegido, ya que tanto los delitos de homicidio culposo, homicidio doloso simple y homicidio calificado ostentan el mismo interés jurídico a proteger: La vida humana independiente.


5. POSICIÓN PERSONAL

Como se pudo apreciar en el presente caso, el Juez Penal dispuso sobreseer el proceso penal en base a los delitos de homicidio culposo y de homicidio doloso simple, en donde mediante otra resolución de la misma fecha, se dispuso iniciar proceso penal pero ahora por el delito de homicidio calificado bajo el nomen iuris de asesinato con gran crueldad.

Conforme a lo afirmado, debe apreciarse que el mismo hecho materia de imputación fue archivado, a través de un auto de sobreseimiento y a favor del beneficiario, bajo los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, siendo que en el mismo proceso penal la conducta penalmente atribuida fue reconducida, por medio de un auto ampliatorio, hacia la calificación jurídica de homicidio calificado.

Como se podrá advertir, la misma conducta fáctica u objeto que se atribuyó, ha sido en un primer momento tipificado bajo el nomen iuris de homicidio culposo para luego ampliarse por el delito de homicidio doloso simple, para que en forma posterior se le amplíe por el delito de homicidio calificado, inadvirtiéndose que esta forma de imputación ha originado la presencia de un concurso aparente de delitos, también denominado en la doctrina penal como concurso de leyes penales, por haberse atribuido, sustentándose en el mismo objeto o hecho, esto es, en forma paralela y concurrente, tipos penales que son incompatibles e implicantes.

De acuerdo a lo destacado, la imputación no se ha sustentado ni en un concurso ideal de delitos (artículo 48º del Código Penal) ni en un concurso real de delitos (artículo 50º del Código Penal), sino que el mismo se refiere a un solo comportamiento fáctico que solamente puede originar un encuadramiento delictivo por la presencia de un concurso aparente de delitos, en la que en todo caso la discrepancia sólo es de tipo jurídica y no fáctica, ya que la aplicación de una modalidad delictual debe traer como lógica consecuencia, la inaplicación y desplazamiento de la otra u otras modalidades delictivas. Sin embargo, en el caso en concreto los tipos penales desplazados e inaplicados ha sido materia de archivo definitivo por medio de un auto de sobreseimiento firme con efectos de cosa juzgada.

Por la forma en que se ha resuelto el caso en la vía ordinaria, consideramos que la pretensión del Estado, en el ejercicio legítimo de su ius puniendi, feneció al no poderse luego, como se ha pretendido en el presente, darle otro nomen iuris al supuesto fáctico atribuido, cuando al final es el mismo hecho imputado. Téngase en cuenta que la identidad del objeto o del hecho punible no implica exigir una identidad en el tipicidad asignada al comportamiento delictivo, ya que lo importante es verificar que el hecho juzgado sea el mismo que aquel que sigue siendo sometido a proceso penal, por lo que la asignación de un nuevo nomen iuris no implica, en realidad, variar la imputación.

Si en todo caso, lo que se ha querido en el proceso penal es corregir el supuesto error en la calificación jurídica del mismo hecho fáctico que se ha atribuido, se ha debido aplicar las reglas de la desvinculación, es decir, la aplicación de la institución que anteriormente se le denominaba como el principio de determinación alternativa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 285º-A del Código de Procedimientos Penales, el mismo que ha sido introducido al ordenamiento jurídico penal a través del Decreto Legislativo Nº 959 del 17 de agosto del 2004. La relevancia de la desvinculación tiene relación con el tema de evitar que una misma persona sea juzgada dos o más veces por el mismo hecho cuando exista una errónea tipificación, por lo que, llegado el caso que se asuma una subsunción o tipificación jurídica errada, como se entiende que ha ocurrido en el presente caso materia de análisis, significa que el hecho materia de imputación sigue siendo delito, debiéndose corregir la imputación a través de esta institución jurídica, evitándose la presencia de la impunidad de algo que es evidente.

Cuando se pretende aplicar la desvinculación o la modificación del nomen iuris, como se ha querido realizar en el presente caso, la tipicidad desplazada o no aplicada en base al concurso aparente de delitos, no se le debe ni sobreseer ni absolver, porque si se decide resolver judicialmente de esta manera se generaría los efectos de la cosa juzgada y del non bis in ídem procesal, cuya consecuencia es la extinción del ejercicio de la acción penal, como ha ocurrido en el presente caso por desconocimiento de las instituciones. A pesar de lo señalado, nuestro Supremo Intérprete de la Constitución no ha sido claro en motivar su decisión, en el sentido de que si la resolución de sobreseimiento de los delitos de homicidio culposo y de homicidio doloso simple han generado los efectos de la cosa juzgada.

Bajo ese dilema dogmático, realizamos las siguientes reflexiones académicas a nuestro Tribunal Constitucional: ¿Qué pasaría si al final del juzgamiento que se está llevando a cabo por el delito de homicidio calificado, obviamente luego de haberse actuado todas las pruebas, el órgano jurisdiccional llega a establecer que existe una errónea tipificación, siendo que la correcta tipificación es alguno de los delitos que ha sido materia de sobreseimiento definitivo?; ¿Cuál sería solución procesal frente a este problema?; ¿Podría el órgano jurisdiccional desvincularse por alguno de los tipos penales que previamente ha sido materia de sobreseimiento definitivo?; ¿No es que, así no haya motivo para la desvinculación, la emisión de un sobreseimiento definitivo ya generó los efectos de la cosa juzgada?; ¿Cosa juzgada significa hecho juzgado o delito juzgado?

Esperamos que algún día nuestro Supremo Intérprete de la Constitución se anime a contestar estar reflexiones académicas. Sin embargo, respondiendo nosotros mismos estas reflexiones, debemos señalar lo siguiente: si al final del juzgamiento que se está llevando a cabo por el delito de homicidio calificado, esto es, luego de haberse actuado todas las pruebas, la Sala Penal Superior llega a establecer que existe una errónea tipificación, siendo que la correcta tipificación es alguno de los delitos que ha sido materia de sobreseimiento definitivo en forma previa, la única solución que se presenta es que el órgano jurisdiccional resuelva declarar que se ha extinguido el ejercicio de la acción penal por medio de la cosa juzgada, no pudiendo la Sala Penal Superior desvincularse por alguno de los tipos penales que en forma antelada ha sido materia de sobreseimiento definitivo[28].

En todo caso, así no exista la presencia o la posibilidad de la desvinculación por los tipos penales que previamente han sido sobreseídos, el órgano jurisdiccional no podrá pronunciarse sobre el fondo de la controversia, debiéndose recordar que la institución de la cosa juzgada significa hecho juzgado y no delito juzgado, de conformidad con el artículo 14º.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con el artículo 8º.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con el artículo 139º incisos 2 y 13 de la Constitución, con los artículos 5º y 221º del Código de Procedimientos Penales y con los artículos 78º.2 y 90º del Código Penal.

Recuérdese que el mismo comportamiento fáctico que es materia de juzgamiento previamente ha sido sobreseído pero bajo otra modalidad delictiva, inadvirtiéndose que la imputación que ha existido se ha sustentado en un concurso aparente de delitos, también denominado como concurso de leyes penales, ya que se ha atribuido, sustentándose en el mismo objeto o hecho, esto es, tipos penales que son incompatibles e implicantes.

No nos convence que en la parte final de la sentencia, el Tribunal Constitucional solo sostenga que el señor Fiscal debió solicitar la adecuación o la recalificación del tipo penal a efectos de reconducir la imputación delictiva al delito de homicidio calificado, o que en todo caso, como finalmente se realizó, se debió buscar la ampliación de la denuncia por este delito, no siendo pertinente la búsqueda del sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y de homicidio simple, cuestionamiento que también alcanzó al señor Juez al emitir el auto de sobreseimiento del proceso por estos delitos, ordenándose remitir copias certificadas de todo lo actuado a los órganos de control tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial para los fines pertinentes. Si esta fue la premisa asumida debió ser consecuente en su decisión final.
[1] Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudio de Maestría en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudio de Maestría en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Profesor de Derecho Penal I, Derecho Penal II y Derecho Penal Económico en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Juan Bautista. Capacitador por la Dirección de Difusión Legislativa de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en todo el país con respecto a la implementación del Nuevo Código Procesal Penal y en temas vinculados al Código Procesal Constitucional (2007-2010).
[2] Publicado en la página web de nuestro Tribunal Constitucional con fecha 16 de febrero del 2009.
[3] ROJAS LEÓN, Ricardo y DELGADO TOVAR, Walther. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal penal y en la modificatoria introducida en el Código de Procedimientos Penales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 72, setiembre 2004, Editorial Gaceta Jurídica, p. 71. Dentro de este contexto, se debe también consultar los siguientes aportes monográficos: YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “Desvinculación Procesal. Alcances del Artículo 285º-A del Código de Procedimientos Penales. Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116”. En: Comentarios a los Procedentes Vinculantes en materia Penal de la Corte Suprema. José Luis CASTILLO ALVA (Director), Editorial Grijley, 2008, pp. 1109-1136; ALMANZA ALTAMIRANO, Frank Robert. “Análisis del Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 sobre Desvinculación Procesal. Alcances del artículo 285°-A del Código de Procedimientos Penales”. En: Los Precedentes Vinculantes. Oscar PEÑA GONZÁLES (COORDINADOR), APECC, Abril, 2009, pp. 229-238.
[4] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Correlación y desvinculación en el proceso penal. A propósito de nuevo artículo 285º-A CPP”. Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 195.
[5] El nuevo Código Procesal Penal del 2004 regula el trámite procesal de la desvinculación de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 397°.- Correlación entre acusación y sentencia.- 1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374°. 3. El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación”.
[6] Con respecto a este articulado, el profesor PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “La etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 177, Gaceta Jurídica, Agosto, 2008, p. 166, tiene una posición muy crítica que es pertinente hacerla resaltar: “b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del texto legal y si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias; inclusión no de menor relevancia, que tiene que ver con el principio de correlación entre la acusación y la sentencia, de que solo aquellos ilícitos penales que forman parte del requerimiento fiscal puedan ser recogidos en la sentencia de condena, a menos que el juzgador haga uso de las facultades discrecionales que se le reconocen en el artículo 374.1 del nuevo CPP. Las figuras delictivas pueden asumir figuras concursales (ideal, real y continuado); sin embargo, ante un evidente conflicto aparente de normas, el fiscal puede incluir tipos penales alternativos y subsidiarios –según lo previsto en el artículo 349.3-, amén de que puedan ser materia de prueba en el juzgamiento, lo cual a nuestra consideración no se ajusta al principio de legalidad y al principio de igualdad de armas, en la medida que se trata de un solo hecho que solo puede ser cobijado en un precepto penal, en aras de garantizar el principio del non bis in ídem material así como la garantía constitucional de defensa”.
[7] Esta posición académica es asumida por VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe. “La acusación alternativa o subsidiaria y la acusación mixta en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 133, Octubre 2009, Editorial Gaceta Jurídica, pp. 249-261.
[8] Cita del profesor SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2003, p. 390, al tomar en cuenta la Ejecutoria Suprema del 30 de marzo de 1993 (EXP. N° 1522-92-LA LIBERTAD).
[9] El reconocimiento expreso de que un auto de sobreseimiento genera también los efectos de la cosa juzgada material ha sido reconocido por nuestro Máximo Intérprete de la Constitución en los siguiente casos:
a. EXP. Nº 8453-2005-PHC/TC-LIMA-JOSEPH ANTHONY POMPEI Y OTROS.
b. EXP. Nº 0174-2006-PHC/TC-LIMA-JOHN MC. CARTER Y OTROS.
c. EXP. Nº 8817-2005-PHC/TC-LIMA-ALFONSO AUSIN DE IRRUARÍZAGA Y OTRO.
d. EXP. Nº 8123-2005-PHC/TC-LIMA-NELSON JACOB GURMAN.
e. EXP. Nº 4587-2004-AA/TC-LIMA-SANTIAGO MARTÍN RIVAS.
[10] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2003, pp. 615-617. Este mismo profesor apunta que: “Tratándose de sobreseimiento definitivo, no solo genera efectos de cosa juzgada respecto del imputado, sino el archivo definitivo del proceso y el levantamiento de las órdenes de detención, requisitorias y demás medidas coercitivas que se hubieren dictado contra la persona o bienes del sobreseído. Por el contrario, si se dicta sobreseimiento provisional –sin perjuicio de liberar de todo cargo al imputado y ser apartado del procedimiento-, la causa es remitida al Ministerio Público para la ampliación de las investigaciones preliminares en orden a averiguar y descubrir a los autores del hecho delictivo declarado probado (art. 92°.2 de la LOMP). Es de precisar que en este caso el sobreseimiento es, en rigor, definitivo respecto del imputado, pero las investigaciones no se clausuran, ya que pueden y deben reabrirse en la búsqueda de evidencias que acrediten fundadamente la intervención de determinadas personas en el delito sub-júdice”.
[11] En la doctrina procesalista también se habla de sobreseimientos especiales en los siguientes supuestos:
a. Cuando se ampara una excepción perentoria.
b. Cuando se dispone la libertad incondicional del imputado.
c. Cuando se esté ante un concurso real retrospectivo.
[12] Con respecto al análisis de la invocación del principio non bis in ídem como fundamento del concurso aparente de delitos o de leyes penales en la doctrina penal española, se debe consultar a: GARCÍA ALBERO, Ramón. “Non bis in idem Material y concurso de Leyes Penales”. Cedecs Editorial S.L., Centro de Estudios de Derecho, Economía y Ciencias Sociales, Barcelona, 1995, pp. 31-53.
[13] En palabras del profesor nacional URQUIZO OLAECHEA, José. “Non Bis In Idem”. Editorial Normas Legales, Tomo 286, Marzo, 2000, p. A-131.
[14] URQUIZO OLAECHEA, José. “Non Bis In Idem”. Editorial Normas Legales, Tomo 286, Marzo, 2000, p. A-131.
[15] MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial B de f, Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, Sétima Edición, 2005, p. 646.
[16] MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 470.
[17] ROJAS ALVÍTEZ, Karla Patricia. “El principio del ne bis in idem”. En: APECC-Revista de Derecho, Año IV, Nº 6, 2008, p. 235.
[18] ROY FREYRE, Luis. “Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. Comentarios al Código Penal (Arts. 78-91)”. Editorial Grijley, primera edición, 1997, pp. 201-202.
[19] ESCUCHURI AISA, Estrella. “El Principio NON BIS IN ÍDEM y el Concurso de Leyes Penales en la Dogmática y Jurisprudencia Españolas”. En: Revista de Ciencias Penales Nº 16, Editorial IDEMSA, 2005, p. 254. Dentro de ello, los profesores COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial tirant lo blanch, Quinta Edición corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1994, p. 92, advierte que: “El principio “ne bis in ídem”, en su vertiente material rige la disciplina del concurso aparente de leyes penales (…) impidiendo que, por un mismo contenido de injusto, puedan imponerse dos penas criminales (…)”. En tal sentido también asume ese parecer SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2003, pp. 104.
[20] Posición que asume VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial Grijley, 2006, p. 711. Sin perjuicio de lo sostenido por el citado profesor para un contexto específico, cabe señalar que conforme a la modificatoria producida del artículo 48º del Código Penal, artículo que define el concurso ideal de delitos, a través de la Ley Nº 28726 (09/05/2006), la misma detalla que cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.
[21] GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico. Parte General”. Tomo I, Editorial Grijley, 2007, p. 832. En el presente se analizan los fundamentos dogmáticos, los criterios de vinculación y las consecuencias jurídicas del concurso de leyes o concurso aparente de delitos.
[22] En este sentido véase a: ESCUCHURI AISA, Estrella. “El Principio NON BIS IN ÍDEM y el Concurso de Leyes Penales en la Dogmática y Jurisprudencia Españolas”. En: Revista de Ciencias Penales Nº 16, Editorial IDEMSA, 2005, p. 196. En la doctrina nacional, en un tema específico y de mucha actualidad, a través de NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. “Problema de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria”. En: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm, se analiza la solución al concurso aparente de leyes que presenta la imputación por recibo de sobornos como delito de cohecho pasivo y de enriquecimiento ilícito, así como se examina lo errores de la justicia penal peruana al tratar el tema de la aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401º del Código Penal. La importancia de este aporte académico se sintetiza, bajo la cita p. 13, en la siguiente afirmación del autor: “En conclusión tipificar el hecho de la percepción de soborno en los tipos penales de cohecho pasivo y enriquecimiento ilícito vulnera el principio de legalidad y el principio ne bis in idem, pues tratándose se un concurso aparente de leyes el tipo subsidiario del artículo 401 solamente podría ser aplicado de no encuadrar el hecho en el tipo principal del artículo 393”.
[23] ASUNTO: “Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva del sujeto activo como integrante de una organización criminal”.
[24] Posición del profesor SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Idemsa, 2004, p. 354, cuando describe la identidad objetiva como una de las identidades de la cosa juzgada.
[25] MAIER, Julio B.J. “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem)”. En: Antología. El proceso penal contemporáneo. Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Primera Edición, Mayo, 2008, p. 422. Del mismo autor en su trabajo académico denominado: “Derecho procesal penal”. Tomo I, Editores del Puerto s.r.l., Segunda Edición, Buenos Aires, 1996, pp. 606-607.
[26] El jurista español JAÉN VALLEJO, Manuel. “Principio constitucional non bis in ídem”. En: Derecho Penal y Sistema Acusatorio en Iberoamérica. Antonio José CANCINO MORENO (COMPILADOR). Homenaje a Fernando HINESTROSA 40 años de rectoría 1963-2003. Universidad Externando de Colombia, Primera Edición, Octubre, 2003, p. 78, sobre la identidad de fundamentos especifica que: “(...) no se dará la vulneración del principio non bis in ídem en los supuestos de concurso de delitos, en los que si bien hay una identidad de sujeto, e incluso puede haber identidad de hecho, el fundamento, en cambio, es diferente, pues aquéllos se caracterizan por la pluralidad de lesiones de bienes jurídicos, de normas penales–luego el fundamento de los delitos que concurren es diferente–para las que el autor habrá necesitado de una (concurso ideal) o varias acciones (concurso real). Otra cosa es la respuesta penal que merezca el concurso de delitos, pues mientras que los que sostienen la distinción propugnan distintas reglas para cada una de las modalidades concursales, desde la perspectiva de los autores que defienden un tratamiento unitario se defiende, por el contrario, una pena unitaria”. Esta misma cita la podemos encontrar en un trabajo del mismo autor, pero bajo el siguiente título: “Principio constitucional “ne bis in ídem” (A propósito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003)”, pp. 1-2. En: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm (Université de Fribourg). Información obtenida con fecha 24 de junio de 2008.
[27] CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 306.
[28] Posición académica también asumida por VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe. “La acusación alternativa o subsidiaria y la acusación mixta en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 133, Octubre 2009, Editorial Gaceta Jurídica, pp. 249-261, de acuerdo a las reglas que nos brinda el Nuevo Código Procesal Penal del 2004.