HISTORIA DEL DERECHO

Legislación e ideas sobre el patrimonio cultural

(1822-1929)

Renzo Honores

Colaborador del centro de investigación.

High Point University, Departamento de Historia

High Point, 6 Octubre del 2008

E-mail: rhonoresg@gmail.com rhonores@highpoint.edu

Este texto está dividido en tres partes y se ocupa de la legislación peruana de los bienes históricos promulgada entre 1822 y 1929, aunque el énfasis principal es la correspondiente al siglo XIX. La primera parte del texto aborda las ‘categorías’ utilizadas para designar los bienes/objetos históricos (lo que hoy se conoce como los ‘bienes culturales’) y los mandatos que constituyen lo que puede llamarse el ‘estatuto de protección’. En la segunda parte se examina cómo esta legislación estuvo principalmente abocada a proteger los bienes prehispánicos y bajo que circunstancias surgió este marco normativo. Finalmente, la última parte versa sobre la la tesis del dominio eminente aplicada a los bienes históricos. La tesis central es que desde el siglo XIX el legislador peruano creó un marco regulatorio para proteger los bienes inmuebles prehispánicos (llamados ‘monumentos’) concediéndoles un estatuto de protección. Este rol protector confirió al Estado, como representante de la Nación, las facultades de supervisar y vigilar el estado de estos bienes, así como el ‘dominio’ o propiedad de los ‘monumentos’.

La noción de ‘monumentos’ y el estatuto de protección

El decreto del 2 abril de 1822 del marqués de Torre Tagle fue la primera norma protectora de los inmuebles y bienes históricos prehispánicos en el Perú republicano. Este decreto fue también el primer atisbo de la tesis del ‘domino eminente’ en la regulación de los llamados ‘objetos históricos. En su parte considerativa, el decreto decía que “los monumentos que quedan de la antiguedad del Perú son una propiedad de la nación, porque pertenecen a la gloria que deriva de ellos” . En el léxico legal peruano del siglo XIX (particularmente en los decretos de 1822 y 1893) no existían las palabras ‘bienes culturales’ (con su compleja tipología de a) materiales e b) inmateriales) ni tampoco ‘patrimonio cultural’. Estos dos términos fueron popularizados por las convenciones UNESCO a partir de 1954 y fueron progresivamente incorporados en las legislaciones domésticas nacionales. Para el caso del Perú, es con la ley 24047 de 1985 ‘Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación’ que estas voces técnicas fueron incorporados en la la legislación.

En los decretos de 1822 y 1893 las voces dominantes para aludir a los bienes sujetos de protección eran a) Los ‘monumentos’ para las construcciones inmobiliarias y ‘objetos’ (o ‘objetos arqueológicos’) y b) Las ‘obras de alfarería, textilería, huacos’ para los bienes muebles . La voz ‘monumento’ fue corrientemente utilizada para designar a las grandes construcciones pre-europeas. En 1841, por ejemplo, la ‘casa del baño del Inca’ era llamada un ‘antiguo monumento’ y de la misma forma, en 1845, Mariano Eduardo de Rivero llamaba así a los restos del complejo de Huanuco Pampa . La voz ‘monumento’ no era solamente un sustantivo sino una clasificación que otorgaba un privilegio de protección (como veremos más adelante). El artículo II del decreto de 1893 señalaba, por ejemplo: “Declárese monumentos nacionales todas las antiguas construcciones anteriores a la conquista que se encuentren dentro del territorio nacional i objeto de interés público para su conservación y vigilancia, quedando por consiguiente prohibida la destrucción e inutilización de dichas construcciones” . Esta palabra ya estaba arraigada a comienzos del siglo XX. Así, en 1929, la ley 6634 (‘Ley de creación del Patronato Nacional de Arqueología’) declaró ‘monumento nacional’ a Macchu Picchu y Huánuco Pampa (o Huánuco Viejo), por ejemplo . Durante el siglo XX la práctica de considerar un bien como ‘monumento’ se realizó a través de una ley del congreso y luego fue asumida como una potestad de Instituto Nacional de Cultura a través de sus resoluciones directorales . En algunos casos, ciertos inmuebles fueron declarados más de una vez como ‘monumentos nacionales’ o ‘históricos’ . Esta repetición fue fruto de la ausencia de un catálogo confiable por mucho tiempo. Los vocablos más comunes para designar a un bien como objeto sujeto de protección fueron ‘monumento artístico’, ‘monumento histórico nacional’, ‘monumento histórico y artístico’ y ‘monumento nacional’.

Un término especial del siglo XX como tránsito a la noción de ‘bienes culturales’ y ‘patrimonio cultural’ fue la noción de ‘acervo histórico y artístico’. En 1939, la ley 8839 (‘Ley de creación del Consejo Nacional de Conservación y Restauración’) utilizó la expresión ‘acervo histórico e artístico’ para referirse a los objetos muebles e inmuebles de origen colonial que merecían protección especial. Estos adjetivos ‘histórico’ y ‘artístico’ enfatizaban el valor y la excepcionalidad de los bienes históricos. La legislación española utilizaba esas expresiones. La legislación española llamaba ‘patrimonio histórico y artístico’ a su universo de bienes culturales . Por tanto, es recién en el siglo XX cuando se incorpora en nuestro sistema jurídico las ideas de patrimonio artístico y cultural y las nociones de ‘bienes culturales’. En cambio, en el siglo XIX, y como resultado de una naciente y embrionaria legislación, el lenguaje era menos técnico y preciso. En el legado decimonónico las categorías para definir los bienes culturales eran las de ‘monumentos’ y ‘objetos históricos o arqueológicos’.

En este sistema de clasificación de bienes hay que revisar que ocurría en el Derecho Civil. El Código Civil tenía su propia categoría de bienes. En el Código Civil de 1852 los bienes se dividían en corporales e incoporales y los primeros se subdividian a su vez en muebles e inmuebles (véase artículo 455). Este lenguaje técnico del Derecho Civil de ‘bienes muebles’ e ‘inmuebles’ no se utilizó en los decretos de 1822 y de 1893. El legislador del siglo XIX no hizo uso de esa terminología para su clasificación de bienes sujetos a protección legal, aunque los ‘monumentos’ y ‘objetos arqueológicos’ correspondían a esta division física.

La palabra ‘estatuto de protección’ no existía tampoco en el siglo XIX. Sin embargo, la utilizamos aquí para referirnos a los mandatos positivos y negativos que emanaban de la calificación de los bienes como ‘monumentos’ u ‘objetos arqueológicos’ y que constituían obligaciones para los ciudadanos. El decreto de 1822 señalaba que ‘se prohibía la extracción de piedras minerales, obras antiguas de alfarería, tejidos y demás objetos que se encuentren en las huacas, sin expresa licencia del gobierno”. Y seguidamente, sobre el mismo rubro, el decreto de 1893 consideraba que era ‘indispensable’ “conservar para la Ciencia y la Historia Nacional los objetos arqueológicos que se descubran enel territorio de la República”. Por consiguiente, prohibía las exploraciones al menos que se realizara con ‘licencia especial’. También se apoderaba a la ‘Junta conservadora de las antiguedades nacionales’ el almacenamiento de los objetos que le fueran entregados por las juntas locales. También el decreto prohibía la ‘destrucción e inutilización’ de las construcciones que se consideren ‘monumentos nacionales’.

En conclusion, los decretos de 1822 y 1893 utilizaron como categorías para definir los bienes sujetos a protección y conservación a los ‘monumentos’ y ‘objetos arqueológicos’, una terminología que sería remplazada y enriquecida en el siglo XX. Sin embargo, aún en ese contexto, es clara la voluntad de proteger determinadas manifestaciones históricas y de conferirles un especial estatuto legal.

Mundo prehispánico y colonial

Un aspecto central de los decretos del siglo XIX es que los bienes que se consideraban pasibles de ser protegidos eran los prehispánicos. Esta perspectiva perduraría hasta la primeras décadas del siglo XX. Todavía, en el proyecto del Instituto Histórico del Perú de 1907, promovido por Max Uhle cuando era director del Museo de Historia Nacional, se hace referencia exclusivamente a los bienes prehispánicos. En 1912, el también proyecto de Emilio Gutiérrez Quintanilla, director del Museo de Historia Nacional, aunque mencionaba a los ‘monumentos de los periodos pre-hispánicos, colonial y de la república” se ocupaba centralmente de los prehispánicos.

Esta situación cambiaría en 1939 por la ley 8853 (la que crea el ‘Consejo Nacional de Conservación y Resturación de lugares históricos’). Esta ley establece la obligatoriedad de proteger los llamados “objetos que tengan valor historico y artístico de la época colonial” (ver artículo 3). La Ley 8853 fue el complemento natural de la ley 6634 de 1929 (la que creaba el ‘Patronato Nacional de Arqueología) y que se encargaba de velar por los bienes prehispánicos. La parte considerativa de la ley 8853 establece un mandato de protección de los llamados bienes ‘coloniales’ . Esta fue la primera ampliación del estatuto de protección a los bienes de otros periodos históricos.

Las leyes 6634 y 8853 constituyeron una division del trabajo en términos de los bienes que debían ser protegidos. Durante su vigencia de casi cuarenta años ambas fueron los dos pilares del regimen protector hasta las innovaciones de 1970. El Decreto Ley 19033 de 1971 (‘Normas sobre bienes muebles e inmuebles del Patrimonio Monumental de la Nación’) fusionó el régimen de protección de los bienes prehispánicos y coloniales. Las las dos últimas leyes sobre el patrimonio cultural, la de 24047 de 1985 (‘Ley general de amparo al Patrimonio Cultural de la Nación’) y 28296 del 2004 (‘Ley general del Patrimonio Cultural de la Nación’) se encargarían de regular fusionadamente los bienes de ambos periodos.

El énfasis en los bienes prehispánicos tiene que ser cotextualizado. En primer lugar, era evidente para los académicos del siglo XIX el deterioro y abandono en que se encontraban las construcciones pre-europeas. Mariano Eduardo de Rivero en sus Antiguedades peruanas (ediciones de 1841 y 1851) lamentaba la situación de las grandes construcciones prehispánicas. El libro de Rivero buscaba precisamente revaluar la importancia y el valor cultural de estas obras como parte de la historia peruana. La segunda edición, impresa en Viena, incluyó unas ricas ilustraciones que muestran la diversidad de la cultura material de las antiguas civilizaciones peruanas. Rivero, como prefecto de Junín, procuró salvaguardar estos bienes y las memorias de su gestión son un testimonio valioso de sus acciones (véase Rivero 1855). La práctica del ‘huaqueo’ (excavaciones informales) fue denunciada por Rivero así como por otros académicos y viajeros nacionales y extranjeros durante el siglo XIX . Las ideas de Rivero estaban directamente relacionadas con la emergencia del nacionalismo y la apropiación del ‘pasado prehispánico’. Este proceso no fue exclusivo del Perú. Otras regiones de América Latina tuvieron el mismo derrotero. En Honduras, el discurso nacionalista incorporó el panteón arqueológico maya –en especial las ruinas de Copán—como un ejemplo de ‘identidad nacional’ . La ironía de este proceso es que dicha ‘apropiación’ coexistía con el discurso de exclusion social de lo descendientes de las poblaciones originarias . El nacionalismo y la ‘fetichización’ de los objetos que en sí mismos denotan a la ‘nación’ es todavía un elemento central en los debates sobre el patrimonio cultural . Finalmente, el ultimo factor fue el surgimiento de la arqueología como una disciplina profesional. Max Uhle y Julio C. Tello, las dos figuras más importantes de la arqueología peruana de comienzos del siglo XX, fueron los principales artifices de una legislación abocada a cuidar los bienes prehispánicos.

En resumen, específicos eventos históricos y culturales determinaron la promulgación de una legislación de protección a los bienes prehispánicos. Solamente en el siglo XX, la legislación de protección se extendería a otros periodos y actores históricos.

Titularidad y dominio eminente

Ahora pasemos al tema de la propiedad o de la titularidad. Según el decreto de 1822 los ‘monumentos’ (histórico, prehispáicos) pertenecían a la nación. Esa idea recogía en esencia los postulados de la doctrina del dominio eminente aplicada a los bienes históricos. En esencia, esta teoría postulaba el poder del Estado para expropiar y para arrogarse la propiedad de bienes y recursos (como las aguas, las minas). La teoría del dominio eminente se desarrolló primero, como un postulado para afianzar el ‘poder’ de imperio del Estado (el llamado ‘poder soberano’) y luego como expresión de la propiedad o titularidad estatal (lo que ademáa se vincula con el regalismo) . En el ordenamiento jurídico peruano del siglo XIX esta doctrina era aceptada no sólo por la legislación, sino también por la propia comunidad de juristas. El Código Civil de 1852 establecía como definición que los ‘bienes nacionales’ son los que pertenecen a la Nación “sin ser propiedad de [ningún] particular” (artículo 459). Se consideraban como ‘bienes nacionales’, según Gacía Calderón, aquéllos “cuya propiedad pertenece al Estado, aunque sean de uso común”. Toribio Pacheco, el autor del Tratado de Derecho Civil, postulaba la estrecha relación entre ‘Estado’ y ‘Nación’. Así decía que “los bienes públicos o nacionales son aquellos que pertenecen al Estado, esto es, a la universalidad de ciudadanos que componen una nación”. En cierta forma, para Pacheco, el Estado representaba a la Nación y la titularidad de sus bienes debía ser ejercida por el Estado.

No solamente el Código Civil regulaba los bienes nacionales del Estado también había una legislación especial sobre la materia. Francisco García Calderón señalaba, por ejemplo, que “el huano (sic) en cualquier lugar en que se encuentre, es propiedad del Estado; y los descubridores no pueden pedir que se les ampare en la posesión del huano que descubran, porque la Ordenanza de Minería no es aplicable a estos casos”. Para apoyarse, García Calderón citaba los Decretos del 22 de febrero y 30 de abril de 1842 . La venta de ‘bienes nacionales’ estaba penalizada con la nulidad. García Calderón citaba el caso de los bienes ‘nacionales’ vendidos durante la época de la Confederación Perú-Boliviana, los que retornaron al patrimonio estatal una vez caído este régimen en 1839. El Decreto del 13 de Julio de 1839 estableció esa restitución y la nulidad de esas ventas. También en el siglo XIX se sancionaba que “todas las minas son propiedad del Estado’. Aunque se reconocía, por las Ordenanzas Mineras la ‘propiedad y posesión’ de las mismas “de manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas, donarlas, dejarlas en testamentos por herencia o manda, ó enajenar de cualquier otra manera el derecho que en ellas les pertenezca, en los mismos términos que lo posean, y en personas que puedan adquirirlo” .

El ordenamiento jurídico reconocía una pluralidad normativa en esta doctrina del dominio eminente y no solamente era el Código Civil el único cuerpo regulatorio. Los decretos eran parte importante de este universo como puede observarse en las definiciones de Francisco García Calderón . Las regulaciones sobre los bienes históricos tampoco le fueron ajenas. Este autor al ocuparse de las ‘guaca’ en su Diccionario de la legislación transcribía un párafo del Decreto del 2 de abril de 1822 que prohibía la exportación de ‘obras antiguas de alfarería’ .

En el siglo XX, la doctrina del dominio eminente de los bienes prehispánicos quedaría completamente esbozada. El proyecto de 1907 decía en el primer artículo “Declárese propiedad del estado, con todos los objetos que contengan, las huacas, cementerios, ruinas i en jeneral en todos los monumentos arqueolójicos de la época anterior a la dominación española en el Perú” y el de 1912, en su artículo 2, inciso a) “Pertenecen al dominio del Estado, a) Los monumentos i edificios públicos erijidos en cualquiera de los periodos pre-hispánicos, colonial i de la República, como ruinas, huacas, adoratorios, cementerios i toda construcción de las civilizaciones correspondientes a esos periodos” . La Ley 6634 de 1929 en su primer artículo sancionaba: “Son de propiedad del Estado los monumentos históricos existentes en el territorio nacional anteriores a la época del Virreynato. Es inalienable e imprescriptible el derecho de la nación sobre dichos monumentos”. Estos tres ejemplos, dos proyectos y una ley, facultaban al Estado como titular de los bienes prehispánicos y el mejor garante de su protección y conservación.

Conclusiones finales

En el siglo XIX la legislación de los bienes históricos se orientó a proteger principalmente los bienes de origen prehispánico. A estos bienes los decretos de 1822 y 1893 procuraron otorgarle el ‘estatuto de protección’. Progresivamente fue desarrollándose la tesis del ‘dominio eminente’ como el mejor mecanismo de protección y cuidado de esos bienes. Esta tesis ya existía en el siglo XIX (con la tesis de los ‘bienes nacionales’) y fue en el siglo XX cuando adquirió plena visibilidad legal en la ley 6634 de 1929.

Cronología legal minima (1822-1983)

1822 Decreto del 2 de abril del del marqués de Torre Tagle. El preámbulo hace una asociación entre los ‘monumentos’ y la ‘gloria nacional’. Es el primer atisbo de la tesis del dominio eminente y crea además la categoría de ‘monumentos’ y ‘objetos arqueológicos’ para los bienes históricos.

1852 Se promulga el Código Civil peruano. Establece la division de bienes entre ‘muebles’ e ‘inmuebles’. Reconoce los principios de dominio eminente y establece regulaciones sobre los bienes ‘nacionales’ o de uso público’.

1893 Decreto de Morales Bermúdez del 27 de abril. Declara ‘monumentos nacionales’ a los bines inmuebles prehispánicos. Sanciona el estatuto de protección de los ‘objetos arqueológicos’ y los ‘monumentos’.

1905 Se crea el Instituto Histórico del Perú con subvención estatal por decreto del 18 de febrero. El 18 de marzo se designaron a sus primeros miembros.

1907 Proyecto del Instituto Histórico del Perú preparado por Max Uhle, director del Museo de Historia Nacional (y a la vez miembro del Instituto).

1912 Proyecto de Emilio Gutiérrez de Quintanilla, director del Museo de Historia Nacional. El proyecto reitera la tesis del dominio eminente en los bienes históricos.

1929 Ley 6634 del 13 de junio, ley de creación del ‘Patronato Nacional de Arqueología’. Esta ley reconoce y sanciona la tesis de dominio eminente y declara a Machu Picchu ‘monumento nacional’ y propiedad del Estado. Se declara inalienable e imprescriptible el derecho de la Nación a estos ‘monumentos’.

1939 Ley 8853 del 9 de marzo, ley de creación del ‘Consejo Nacional de Conservación y Restauración de lugares históricos, edificios, monumentos (…) de la época colonial”

1983 Ley 23765 (22 de diciembre) declara a Machu Picchu ‘patrimonio cultural de la Nación’.

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