DERECHO Y ECONOMÍA

APUNTES ACERCA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Por: Guzmán Fiestas Rudy Santiago

Alumno del sexto año de la Facultad de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Derecho Ordenador de Mercado.

I. INTRODUCCIÓN.

Una antigua prostituta que había sido acusada por asesinato, pero que finalmente había resultado absuelta, se traslado a otra ciudad, cambio su nombre, se caso y vivió como una pequeña burguesa. Siete años después de su absolución un periódico publicó un artículo poniéndola al descubierto. La afectada reclamó judicialmente y recibió una indemnización por daños y perjuicios. Posner criticó esta decisión con el principio de maximización patrimonial. Escribió: “El economista supone que la intención de una persona de ocultar información sobre sí misma viene motivada porque quiere mover a otra a aceptar transacciones personales o sociales que para ella son ventajosas”. Compara tales reservas de información con el encubrimiento de defectos por el oferente de bienes o prestaciones de servicios y de ello deduce que, a semejanza de tales encubrimientos disminuye la eficiencia de las producciones de bienes, el encubrimiento de datos personales desfavorables disminuye la eficiencia del empleo y el matrimonio…

¿Compartimos la línea de razonamiento del párrafo precedente?

Las siguientes líneas pretenden mostrar una posición acerca de la distinción que se hace del análisis económico del derecho positivo y normativo, y de cómo no es del todo exacto que la eficiencia y la moral se repelen irremediablemente.

II. ACERCA DEL ANÀLISIS ECONÒMICO DEL DERECHO (AED).

Empecemos. Desde mi punto de vista, el Derecho positivo es un “instrumento” que resulta, dentro de un determinado contexto histórico, del choque de fuerzas políticas, sociales y económicas. De ahí entonces su legitimidad.

El análisis económico del derecho (AED), en cambio, es una metodología que nos ayuda a entender este Derecho .

El origen del AED no es del todo exacto, no obstante, doctrina autorizada nos dice que es con los aportes de Ronald Coase y Guido Calabresi que puede vislumbrarse una teoría del análisis económico del derecho .

Gary Becker es quien vincula prácticamente el análisis económico del derecho a toda actividad humana. Deja de lado el concepto clásico de economía - asignación de recursos escasos susceptibles de usos alternativos - debido a que lo que la distingue verdaderamente de otras disciplinas, dentro de las ciencias sociales, no es su temática, sino su enfoque. Así, para este autor, el enfoque económico resulta de la combinación de tres supuestos: comportamiento maximizador, equilibrio de mercado y preferencias estables . Dado que las preferencias del consumidor parten de una base estable, se puede predecir la reacción de ciertos individuos ante distintos cambios en esas bases estables. La economía sirve, entonces, para predecir la conducta humana. Ante una variación del precio, se puede predecir una probable respuesta; en otros términos, se reacciona de manera predecible a ciertos incentivos .

De lo dicho hasta ahora podemos ver que el AED enmarca la ley dentro de la teoría de precios (i). En efecto, esta teoría puede utilizarse para analizar las reacciones que genera una ley porque sigue la predicción de que los individuos alterarán su conducta con el fin de evitar el costo de la ley y obtener beneficios . Se llega así al análisis costo–beneficio . Análisis, propio del individuo maximizador de riqueza, que no solo debe ser entendido en términos pecuniarios. Como bien señala Gary Becker: “De acuerdo con el enfoque económico, una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio excede de la esperada de permanecer soltero, o de la de dedicar más tiempo a la busca de la pareja adecuada. Igualmente una persona decide deshacer su matrimonio cuando la utilidad anticipada de volver a la situación de soltero, o de casarse con algún otro; excede de la perdida de utilidad proveniente de la separación, perdida que incluye la debida a la separación física de los hijos, a la división de los bienes comunes, a los gastos legales, etc.…” .

Asimismo, se puede observar que el AED ve a la ley como incentivos (ii). Conciben la posición tradicional de que los individuos ajustan su comportamiento al patrón establecido en la norma jurídica como un razonamiento simplista el cual reduce a investigar lo que la sociedad quiere .

Por último, hay dos tipos de distinciones en el análisis económico (iii). El AED de las leyes que regulan los mercados explícitos: Leyes reguladoras del sistema económico en el sentido convencional, y el AED que regulan los comportamientos ajenos al mercado: delincuencias, matrimonio, contaminación, etc.

III. ¿SER O DEBER SER? HE AHÍ EL DILEMA.

Otra distinción importante que se hace dentro del AED; es el referido al análisis económico positivo y normativo del derecho, entre el ser y el deber ser, respectivamente. Entre el intento de explicar y entender los hechos, explicar qué es, qué ha sido o bien para predecir qué será; y, el de mejorar el mundo incurriendo así en una suerte de valorización.

Distinción difícil para los abogados porque son invariablemente normativos, y tal dificultad es una fuente común de confusión, pues mucha de las críticas que son propiamente señaladas como análisis económico normativo no se aplican para el análisis económico positivo .

Esta distinción tiene el afán de darle “cientificidad” al AED, es tomada de la economía, pues esta se preocupa de describir hechos mas no políticas de distribución, en la primera se puede llegar a un consenso en la segunda no.

Siguiendo de cerca al profesor Ugo Mattei tal distinción me parece discutible . El análisis económico convence a los juristas que ellos pueden salir del marco en el cual operan para explorar desde afuera un objeto de observación del cual ellos no son al menos por un instante parte, antes de regresar para ofrecer una interpretación jurídica que los hace devenir inexorablemente parte del sistema, objeto de su misma observación. Con la distinción entre el ser y el deber ser, la ciencia económica entrega a los operadores del derecho la oportunidad de interpretar en dos fases distintas la posibilidad de mirar al derecho que se quiere interpretar de modo más alejado.

No obstante, la posibilidad de distinguir entre el mundo del ser y deber ser está puesta en discusión por diversos filósofos. Y lo es de modo un tanto convincente. En efecto, la elección del punto de observación constituye ya una elección de valor, esta última no puede por ello ser colocada en el mundo del ser. Una semejante elección, además condiciona profundamente el resultado de la observación.

Tanto los hechos como los valores, como la relatividad de su demarcación y las posibles manipulaciones de la misma, existen en el mundo de nuestras interpretaciones intelectuales y nosotros, estudioso, debemos tener cuenta de ello .

Respecto a quitarnos el ropaje de valorar el profesor Richard Posner va más allá y en relación a la administración de justicia por parte del juez nos da el siguiente criterio: “El corolario es que la justicia correctiva se abstrae de las cualidades personales, o el mérito del autor del acto ilícito y de su víctima. La victima puede ser una mala persona y el autor del acto ilícito una buena persona, teniendo en cuenta la naturaleza y la vida de la persona, la suma de todos sus buenos y malos actos, y no únicamente el episodio especifico que dio como resultado el daño a la víctima. Sin embargo, la victima tiene derecho a una compensación. La razón para que este corolario sea un corolario de justicia correctiva, en vez de un principio de justicia por separado, es que la justicia correctiva busca compensar el equilibrio preexistente en lugar de cambiarlo… Las reglas crean el marco dentro del cual la gente puede realizar sus negocios, adquiriendo y explotando propiedades, haciendo contratos, invirtiendo y prestando, involucrándose en actividades riesgosas y así sucesivamente con la confianza de que reglas sustancialmente neutrales, claras y conocidas proveen la declaración exclusiva de sus derechos y deberes públicos. En la medida en que el sistema legal se amolde a estos criterios, logra una racionalidad formal, el entorno óptimo para el capitalismo.

No obstante, los jueces no tienen que ser alentadores del capitalismo. Ellos deben hacer cumplir las normas de la ley sin importar las consecuencias para las personas y las actividades comprendidas dentro de los casos en los cuales ellos tienen que tomar una decisión. Esta neutralidad, no solo con respecto al valor personal tal como en el concepto de justicia correctiva de Aristóteles sino también respecto de la ideología, es importante para realizar el carácter predecible de la ley… y también para tranquilizar a las clases potencialmente inquietas de la sociedad respecto a que la ley no favorece a una clase particular.” (Énfasis agregado).

Respecto a la idolología tal neutralidad es utópica. Cuando se tiene la calidad de juez las decisiones que se tomen repercuten no solo en los que se ven involucrados en un conflicto, sino también sobre la esfera de terceros. Que el juez del conflicto no tenga ideología o que teniéndola se despoje de esta y cual computadora se dedique mecánicamente a ubicar normas para determinados hechos no creo que sea posible ni razonable; más aún si tenemos claro que no es tanto que tan bueno o malo sea un ordenamiento legal, sino que la vigencia de este depende de la interpretación que le demos (ejemplo, código civil italiano data de 1942). Lo sensato es que esta ideología, propia de la formación de cada persona, se minimice lo más posible, que en cierta medida no influya en las decisiones de manera determinante; mas siempre habrá juicio de valor subjetivo, ya que es inherente a la persona.

Ahora, que esta “neutralidad” tranquilice a las clases potencialmente inquietas de la sociedad respecto a que la ley no favorece a una clase particular, es también bastante criticable. Bueno, un izquierdista seguirá diciendo que estamos en un mundo capitalista y que todo el ordenamiento legal sirve para favorecer a los empresarios ricos y poderosos (de capitales transnacionales) oprimiendo así a cierta clase social. El discurso variará, tendrá otros matices, pero el fondo es el mismo. Este discurso llevó a que rigieran dos sistemas económicos: capitalismo y socialismo. La caída del muro de Berlín trajo que en el mundo prevaleciera el sistema capitalista. Pero el discurso de lucha de clases al parecer aún retumba en los oídos, la verdad no sabemos por qué. El sistema capitalista a demostrado no ser perfecto (¿qué lo es?) y tener errores ( ¿como toda obra humana?, desde luego) pero el sistema socialista ha demostrado no solo tener errores sino también horrores, no solo tener equivocaciones sino tener un mar de equivocaciones.

El no querer ver puede traernos problemas en nuestra actividad diaria, imaginemos el no querer hacer cosas pudiéndoles hacer, sería como retroceder, es mas el no avanzar es retroceder. El no reconocer que la legislación, por citar algunos ejemplos, protege al consumidor o al trabajador (que tal protección sea la adecuada no es materia de discusión en estas líneas), puede traernos los mismos problemas. El pretender hacernos creer que bajo la “neutralidad” del juez ya no se favorecerá (legítimamente, dicho sea de paso) a cierta “clase” no es del todo exacto.

IV. EFICIENCIA VS JUSTICIA.

La mejor forma de obtener la maximización del “bienestar social” supone – en términos generales- no imponer límites a la maximización del “bienestar individual”… No obstante, no todo “beneficio individual” puede ser tomado en consideración para efectos de aplicar el método que privilegia la eficiencia… ¿Quiere decir esto que hay espacio para la moral en el AED? Desde luego. El AED no solo acepta que en ciertos casos es más eficiente confiar únicamente en el control moral, sino que también toma en cuenta las preferencias morales a efectos de identificar que norma o interpretación es superior a otras, desde que el reconocimiento de dichas preferencias incrementa el bienestar individual, que es la unidad básica en función de la cual se mide el “bienestar social”.

Nótese, sin embargo, que en el modelo del AED la exclusión de ciertos “beneficios” por razones morales, se basa fundamentalmente en la decisión del legislador de criminalizar en función de la conciencia dominante en la sociedad .

Para definir la Eficiencia se parte del Criterio de Pareto y del Óptimo de Pareto: una situación mejora sin empeorar la situación de otro y dado los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore, respectivamente. Pero, en la práctica, en la realidad, el criterio es limitado. En efecto, solo basta que una persona discrepe para que se obstaculice la decisión. De ello da cuenta el profesor Pier Giuseppe Monateri: “… el criterio de PARETO constituye una teoría de la regla de la unanimidad, es decir, la asignación de un poder de veto a una parte que no quiere ser involucrada en una modificación que le concierne.

El problema es que no se aprecia qué cosa tiene que ver ello con la eficiencia. La eficiencia es una linda palabra, pero no veo qué relación podría guardar con el derecho de veto que posee una parte que no quiere participar en un intercambio.

Supongamos que un empresario importante y yo formamos parte de una fila, en el aeropuerto, para viajar a New York. Yo voy a New York a pasar un Weekend de perdición y lujuria con la mejor amiga de mi mujer. Mientras estoy en la fila, escucho murmurar al empresario detrás de mí, muy preocupado: ¿Qué haré?... Si no llego a New York cuanto antes perderé la última oportunidad que me queda para salvar mis negocios… Mi empresa quebrará, 500 trabajadores terminarán en la calle…. El daño será, por lo menos, de $ 1´000,000.00”. Yo sonrío, mientras me voy acercando a la ventanilla de atención. Al llegar mi turno, la encargada dice: “¡Que afortunado es usted! Este es el último boleto” y yo lo compro. El empresario grita y se desespera. Me relata una historia, estrepitosamente y coléricamente; luego me ofrece $ 100,000.00 $ 200,000.00 $ 300,000.00 (todas, cifras muy superiores a la que los tribunales suelen ofrecer como resarcimiento… ¡por daño biológico!, inclusive). A pesar de todo, yo no me dejo convencer; prefiero los halagos de mi amante preferida. Actúo de esta manera conscientemente, pero sin ningún dolo frente al empresario.

¿Es eficiente todo esto? ”

Dworking y Kennedy afirman que dado que la eficiencia es una función de la distribución inicial de derechos, la teoría económica del derecho no puede validarse sin cierta teoría de la distribución inicial, teoría que, según estos escritores, la economía no puede proporcionar (véase en el ejemplo de Monateri la distribución del boleto). Posner responde esta crítica: Si se comienza con un sistema en el que un solo hombre posee toda la riqueza de la sociedad, la asignación de los recursos que es eficiente a la luz de esta distribución probablemente será diferente a lo que sería si se hubiera empezado con una distribución equitativa , (énfasis agregado). Calabresi nos dice que: Evitar el desperdicio es parte de la noción común de “justicia”, incluso si desperdicio en cualquier sociedad dada puede ser solo definida en base a aquellos profundos valores que establecen titularidades y puntos de partida.

Pero hay que tener cuidado, también se puede ser eficiente en el siguiente ejemplo: Imaginemos que todos los factores de producción se aplican a la producción de dos bienes A y Z (A es más provechoso para la sociedad que Z), dentro de la curva de posibilidades de producción se puede producir alternativamente todas las combinaciones de bienes si una parte de los recursos se aplican a la producción de A o Z. Producir debajo de esta curva de posibilidades significaría que estamos desperdiciando recursos, por ende siendo ineficientes. Ahora, la sociedad que emplee todos los recursos en producir el bien Z (menos provechoso para la sociedad) es tan eficiente como la que emplea todos los recursos en la producción del bien A. Entonces, ser eficiente no siempre es ser eficiente en términos de Pareto.

No obstante la crítica que se le hace, el criterio de Pareto constituye una línea de razonamiento para numerosas decisiones jurídicas.

Continuando con el ejemplo anterior la crítica del profesor Monateri se centra ahora en el criterio de eficiencia de KALDOR – HICKS:

“Pues bien: ¿Qué pasaría si transformáramos este mundo en un mundo de KALDOR – HICKS?

Ocurriría algo propio de un film de Jean Luc Godard.

El empresario no lo piensa dos veces; es una persona que vive á bout de soufle en estos momentos. Yo no quiero realizar el intercambio. Me agarra, entonces; me golpea, me encierra en el baño del aeropuerto, me roba el boleto aéreo y vuela con rumbo a New York. Me compensará más adelante, de todas formas. Mejor aún; el empresario ahorra tiempo – después de todo, yo soy más joven y atlético- y me mata; en todo caso, compensará a mi viuda (siempre y cuando ella deseara ser compensada por mi pérdida, dadas las circunstancias del caso)

El problema que se presenta es establecer cuanto se me debería otorgar como resarcimiento. Evidentemente, yo valorizaba mi Weekend en New York más de cuanto el empresario estaba dispuesto a pagar. Es incomprensible, entonces, que él esté dispuesto a pagar, al final, una suma que no estaba dispuesto a desembolsar desde el inicio. Si el criterio de valor es subjetivo, es ridículo hablar de compensation ex pos facto.

Por lo tanto, el criterio tiene que ser objetivo. El empresario me abonará el valor del boleto, los gastos médicos, la habitación del hotel de New York que mi amante había pagado. A lo mejor ella también merecería ser resarcida, pero no compliquemos más las cosas. En resumen, me expropiará de mi derecho a precios que considero irrisorio, en nombre de la eficiencia según PARETO KALDOR HICKS…

Desde este punto de vista, KALDOR-HICKS es un criterio perfectamente socialista. En efecto, es un criterio que no prevé property rules para la defensa de los derechos individuales. KALDOR – HICKS podría convertirse en un manifiesto contra la propiedad privada”. (Énfasis agregado) .

El profesor Escobar pone un ejemplo parecido y llega a una solución que compartimos: No todo “beneficio individual” puede ser tomado en consideración para efectos de aplicar el método que privilegia la “eficiencia”. Un individuo puede gozar lastimando físicamente a otro y estar dispuesto a pagar el “precio” que corresponda (indemnización o incluso prisión) con tal de prolongar su “bienestar”. Alguien puede pensar que, como el beneficio intangible que recibe el individuo en cuestión es superior al costo de producirlo, el Derecho debería tomarlo en cuenta al momento de determinar cuál es la regla óptima de cara a la maximización del “bienestar social”. Semejante tesis, sin embargo, linda con la estupidez. Ningún sistema legal ni orden social puede ignorar las consideraciones morales de la mayoría de los individuos. Hay ciertos “beneficios individuales” que, por razones de diversa índole, simplemente no pueden ser tomados en consideración para determinar en qué situación el “bienestar social” alcanza su máxima expresión. ¿Existe entonces la rivalidad de la eficiencia con la justicia?

El ejemplo de Monateri toca el tema de la teoría del valor subjetivo. Por razones de tiempo no podemos abordar este tema ni muchos otros como las críticas que hace La Escuela Austriaca. Esta escuela parte del problema del conocimiento, a diferencia de los neoclásicos que parten del equilibrio de mercado, que es por definición una situación de conocimiento perfecto . Queda también pendiente los aportes de la Nueva economía Institucional , la cual acerca a la realidad los postulados de la teoría neoclásica, incorporándole al análisis el estudio de las instituciones políticas y sociales; y, los de La economía conductual , que sostiene que la acción humana es modelada por dificultades económicas e influenciada por preferencias endógenas tales como las habilidades, apremios psicológicos, físicos, etc.

V. Conclusiones.

La distinción entre el ser y el deber ser, análisis económico positivo y normativo, no es del todo preciso, pues hay una interrelación entre ambas quiérase o no

La pretendida neutralidad como tal no puede ser llevada a cabo, pues se parte siempre de una posición ideológica. En efecto, pedirle absoluta neutralidad ideológica al juez es, o divinizarlo, o pecar de ingenuos.

Se justifica la intervención del Estado en la protección de derechos de “clases” ya que no siempre los individuos se encuentran en el mismo nivel de negociación, imaginemos un mundo sin ese tipo de protección (sin protección al consumidor por ejemplo) ¿ello es viable? Por supuesto que no.

Estoy en contra de la sobre-regulación, pues nos trae informalidad, corrupción, pero no se puede dejar todo al libre accionar del mercado, pues las consecuencias también son arto conocidas: crisis financiera última.

Que no haya espacio para la moral y la justicia no parece del todo acertado.

La aplicación del AED tiene excesos como el caso planteado al inicio del presente trabajo, no obstante, críticas dirigidas a dicho método pueden tener el mismo calificativo, el ejemplo que se me acaba de ocurrir puede ser una muestra de ello: empleando la eficiencia (maximizando la riqueza), si estoy en mi auto e irremediablemente, por azares del destino, tengo que atropellar a alguien, a quién atropellaría, al acaudalado empresario o al mendigo de escasos recursos; ergo, esta método y sus herramientas económicas solo sirven para defender los intereses de personas adineradas. En fin, el enfoque que se le pueda dar a una metodología de estudio varía de acuerdo a la cantidad de individuos que decidan hacer uso de ella. A ello no le veo mayor problema. El problema inicia cuando el enfoque o la crítica al que uno se adhiere son acogidos sin reflexión.

NOTAS:

Alumno del sexto año de la Facultad de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Derecho Ordenador de Mercado.

“Cuando hacemos referencia al análisis económico del derecho como concepción metodológica unitaria, no estamos expresándonos correctamente, pues no existe tal figura como una teoría unitaria del análisis económico del derecho. En efecto, hay diferentes aproximaciones hacia los fenómenos jurídicos sobre la base de una metodología económica.” (énfasis agregado). Ghersi Silva, Enrique. Una Introducción al Análisis Económico del Derecho, Advocatus, Revista de Derecho, N.° 7, 2002–II, p.147.

En efecto, así como un pintor decide plasmar en su lienzo un paisaje desde determinado ángulo; el AED, como metodología para entender el derecho, puede ser empleado desde cierto enfoque (comunista, liberal, etc.).



R.H. Coase, “The Problem of Social Cost,” 3 Journal of Law and Economics1. (publicado en 1961). Véase en español en, “La empresa, el mercado y la ley”, Alianza Económica 1994.



Guido Calabresi, “Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts“ (Reflexiones sobre la distribución del riesgo y el régimen jurídico de los ilícitos culposos) 70 Yale Law Journal 449 (1961).



“Que la economía tiene una relación con el derecho es conocido por lo menos desde la discusión Hobbesiana sobre la propiedad en el siglo XVII. Tanto David Hume como Adam Smith expusieron las funciones económicas del derecho. Ya en 1930, diversos campos legales, mayormente el derecho de la competencia y la regulación de los servicios públicos, que tenían una relación explicita con la competencia y el monopolio, venían recibiendo la atención sostenida de los principales economistas ingleses y estadounidenses (la competencia y el monopolio han recibido la atención de economistas desde Adam Smith; de ahí la calificación de “sostenida”). Y, mirando hacia atrás, puede encontrarse literatura económica vinculada a otros campos del derecho, como el notable trabajo de Robert Hale sobre derecho contractual, que también data de los años treinta. Pero aun después de que el Journal of Law and Economics comenzara a ser publicado en 1958, si hubiera podido definirse un “ movimiento” de análisis económico del derecho este habría sido asociado principalmente con el estudio de la competencia y el monopolio a pesar de que para entonces ya se habían producido incursiones ocasionales en el ámbito tributario (Henry Simons) y corporativo (Henry Manne), o en patentes (Arnold Plant), y no obstante que si retrocediéramos al siglo XVIII, encontraríamos el largamente olvidado análisis utilitario – esencialmente económico - sobre el crimen y el castigo de Bentham, al cual me referiré con mayor detenimiento más adelante. No fue sino hasta 1961, en que el artículo de Ronald Coase sobre el costo social fue publicado, más o menos en la misma época en que apareció el primer artículo sobre responsabilidad extracontractual de Guido Calabresi, que pudo vislumbrarse una teoría sobre el análisis económico del derecho común. Cuando en 1968 Gary Becker publicó su artículo sobre el crimen reviviendo y refinando a Bentham, empezó a parecer que quizás ningún campo del derecho podría evitar situarse bajo el lente de la economía con iluminadores resultados”. (énfasis agregado). Posner, Richard A. El Movimiento del Análisis Económico del Derecho: Desde Bentham hasta Becker. Themis, Revista de Derecho, N.° 44, p. 38-39.



Se reconoce generalmente que el enfoque económico supone un comportamiento maximizador de forma más explícita y con mayor frecuencia de lo que lo hacen otros enfoques, tanto si es la función de utilidad de riqueza del consumidor, de la empresa, del sindicato de un organismo gubernamental lo que se maximiza. Además, el enfoque económico supone la existencia de mercados que con distinto grado de eficiencia coordinan las acciones de los distintos agentes que participan en él –individuos, empresas e incluso naciones- de forma que su comportamiento resulta mutuamente consistente.

Puesto que los economistas han tenido generalmente poco que decir, especialmente en épocas recientes, respecto de la compresión del proceso por el que se le asignan las preferencias, se supone que estas no varían sustancialmente en el tiempo, que no son muy distintas entre ricos y pobres, ni incluso entre personas pertenecientes a diferentes sociedades y culturas.

Los precios, y otros instrumentos de mercado, asignan los recursos escasos dentro de cada sociedad, poniendo limitaciones a los deseos de los participantes en él y coordinando sus acciones. En el enfoque económico, estos instrumentos de mercado cumplen la mayor parte, si no todas, las funciones asignadas a la “estructura” en las teorías sociológicas.

Las preferencias que se suponen estables no se refieren a los bienes y servicios del mercado, como naranjas, automóviles o atención médica, sino a los objetivos subyacentes a la elección, que son producidos por cada consumidor utilizando los bienes y servicios del mercado, junto con su propio tiempo y otros factores. Estas preferencias subyacentes están definidas respecto aspectos fundamentales de la vida, tales como la salud, el prestigio, el placer sensual, la benevolencia o la envidia que no siempre guardan una relación estable con los bienes y servicios del mercado. El supuesto de preferencias estables proporcionan una base estable sobre la que apoyar predicciones respecto de las respuestas probables ante distintos cambios, e impide que el análisis sucumba a la tentación de postular simplemente el cambio requerido en las preferencias para “explicar” cualquier contradicción que presentes sus predicciones… Becker, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”, en Información Comercial Española, N.° 557, enero 1980, p.12.



1) una elevación en el precio reduce la cantidad demandada, ya se trate de un aumento en el precio de los huevos, que reduce la demanda de los huevos; de un aumento en el precio “sombra” de los niños , que reduce la demanda de niños, de un aumento en el tiempo de espera en las antesalas de los médicos, que es un componente del precio total de los servicios que prestan los médicos y que reducen la demanda de los mismos; 2) un aumento en el precio aumenta la cantidad ofrecida…3) los mercados competitivos satisfacen la demanda de los consumidores con mayor eficacia que los mercados monopolistas…4)un impuesto que sobre producto de un mercado reduce la producción del mismo… Es claro que el enfoque económico no queda restringido a los bienes y necesidades materiales, ni tampoco al sector de mercado. Los precios, sean precios monetarios del sector de mercado o sean precios “sombras” imputados de un sector que funcionan al margen del mercado miden el costo de oportunidad de la utilización de los recursos escasos, y el enfoque económico predice que, ante variaciones de los precios- sombra, se producirá el mismo tipo de respuesta que ante variaciones de los precios monetarios. Becker, Gary, Op. Cit. p. 13.



Sobre la teoría de precios Herbert Spencer nos dice lo siguiente: “Hasta el momento no se ha encontrado mejor manera de coordinar la producción que el mecanismo de los precios. Este mecanismo permite coordinar los dos tipos de información que se necesitan para asignar eficientemente los recurso: 1) la información acerca de qué bienes y servicios de consumo hay que producir, y en qué cantidad y calidad, 2) la información acerca de qué bienes y servicios de producción hay disponibles en cantidad, calidad y ubicación.

Comenzando por los bienes de consumo, el mecanismo opera de la siguiente manera: cuando reciben sus ingresos (salarios, intereses, rentas o ganancias) las personas los gastan en la compra de los bienes y servicios que consideran prioritarios dentro de su particular escala valores. Esto hace que algunos bienes y servicios sean demandados y otros no; que algunos sean demandados en mayor cantidad y otros en menor cantidad. Todo dependerá de la composición concreta de la escalas de preferencias de cada uno de los individuos. Si una cierta cantidad de personas deja de comprar un cierto bien o servicio el productor vera caer sus ventas, tendrá problemas de liquidez, y para hacer frente a este problema se verá apremiado a vender; por lo tanto, el precio tenderá a bajar. Por el contrario, si una cierta cantidad de individuos comienza a demandar ciertos bienes y servicios, el productor vera crecer sus ventas y se estimulará la producción; el precio de estos productos tenderá a subir hasta que nuevos competidores entren en el mercado.



De esta manera el mecanismo de los precios desalientan la producción de los bienes que dejan de ser demandados porque pasaron a una posición inferior dentro de la escala de las preferencias y estimula la producción de los bienes que se demandan más porque pasaron a una posición superior.



Algo similar ocurre con los bienes de producción: cuando uno de ellos abunda, su precio es menor; por el contrario, si escasea su precio será mayor. Los precios de los bienes de producción reflejan su grado de escasez”. Spencer, Herbert. Eficiencia Jurídica y Sistemas Jurídicos. p.25. en Materiales de Lectura del Curso Análisis Económico del Derecho dictado por el profesor Enrique Ghersi Silva en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2009.



…Esta predicción es una prolífica fuente generadora de hipótesis para investigaciones - por ejemplo, que la ley que congela las rentas provoca una reducción en la oferta y un aumento en la demanda de vivienda; que las leyes que restringen a un ramo industrial reducen la producción de la misma; y que la ley que castiga o grava una actividad reducirá su frecuencia. Kitch, Edmund W, Los Fundamentos Intelectuales del Análisis Económico del Derecho, traducido por Hugo Garduño, Mario A Gonzales y Jorge Trejo, en Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura. Andrés Roemer (Compilador), Instituto Tecnológico Autónomo de México, Fondo de Cultura Económica, primera reimpresión, 2002, p.56.



“El énfasis sobre esta premisa del AED ha llevado a criticar su trabajo sobre el fundamento de inculcar hábitos amorales de pensamiento. Pero la premisa de que el interés propio es una fuerte constante de la conducta humana no conduce en forma lógica a la hipótesis de que la gente se comportara de manera antisocial. Por el contrario, el interés propio puede explicar precisamente por qué la gente actúa conforme a las normas morales y jurídicas de una comunidad. Los beneficios del intercambio solo pueden existir si cada individuo está dispuesto a cooperar con otros y si las normas legales y morales pueden entenderse como el marco que hace posibles dichos intercambios”. Kitch, Edmund W, op cit, p. 56.



Becker, Gary, Op. Cit. p.16

En efecto. Costos y beneficios no se entiende siempre en términos monetarios; en el ejemplo descrito: divorcio (beneficio: bienestar, satisfacción, etc.). No obstante, tengo que recurrir a un abogado, habrá división de bienes, régimen de visitas, etc. (costos: malestar, sacrificio, etc.).



“De acuerdo con la tácita e ingenua teoría que ha venido sustentando la mayor parte del análisis jurídico tradicional, los individuos ajustan su comportamiento al patrón establecido por la norma jurídica. Lo anterior implica que la evaluación de una norma desde esta perspectiva se reduce a una simple investigación acerca de lo que la sociedad requiere o desea.

El AED ofrece una comprensión más compleja de los efectos de las normas jurídicas en el comportamiento social, según la cual los agentes rara vez ajustan su comportamiento al patrón previsto por tales normas. Por lo tanto, si suponemos que la valoración de las normas jurídicas demanda una evaluación de sus consecuencias, el desplazamiento desde la perspectiva ingenua hacia la económica - conductista implica que nuestra valoración y entendimiento de las normas jurídicas debe extenderse más allá de un simple análisis acerca de lo que es socialmente deseable o necesario, para adentrarnos en un esfuerzo por “ver a través” de dichas normas jurídicas y descubrir las conductas sociales que son capaces de inducir.”

Kornhauser Lewis A., El Nuevo Análisis Económico del Derecho: Las normas jurídicas como incentivos. En Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura. Andrés Roemer (Compilador), p. 20.



“El trabajo del profesor Calabresi ha sido principalmente normativo, especialmente en su libro The cost of accidents… Desea mostrar cómo la sociedad puede controlar mejor los accidentes mediante una estructura de reglas e instituciones que se basa primordialmente en la teoría económica…. Critica ampliamente al sistema de responsabilidad de accidentes – sistema de agravios- pues lo considera un obstáculo para la adopción de su versión de la reglamentación óptima de los accidentes. Mi enfoque sobre los agravios es diferente. Primordialmente me interesa descubrir hasta qué grado el sistema de agravios sostiene la hipótesis de que las reglas del derecho consuetudinario y las instituciones tienden a promover la eficiencia económica… En otras palabras, mi interés en el sistema de agravios es positivo y el de Calabresi, normativo”. Posner, Richard, “Usos y Abusos de la teoría Económica en el Derecho”, trad. Manett Vargas y Mónica Macías. En Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura. Andrés Roemer (Compilador), primera reimpresión, México, 2002, p. 69



“La eficiencia es la brújula que guía las decisiones de los administradores de la sociedad. Aunque lo que inicialmente pretenden es un análisis económico positivo del derecho, basándose en cuanto sea posible en la evidencia empírica que demuestra la coincidencia de la realidad con su teoría, ocasionalmente los argumentos normativos se mezclan en su discurso”. No obstante, se hace la siguiente precisión en nota al pie: “Tenemos que insistir en la relevante distinción entre análisis normativo y análisis positivo, que se traslada al análisis económico de las instituciones jurídicas: el ser y el deber ser son dimensiones distintas”. Se busca justificar una distinción que no es tal. En Análisis Económico del derecho de Sociedades. Recensión a Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, La Estructura Económica de las Sociedades de Capital, Fundación Cultural del Notariado, Madrid (2002), Francisco Marcos Instituto de Empresa, Working Paper nº: 167, Barcelona, octubre de 2003, www.indret.com.



Mattei Ugo, Hecho y Valor: La paradoja hermenéutica del análisis económico del derecho”, traducción de Abanto Merino, Paul, en Revista Critica de Derecho Privado. N.° 1. 2007, Grijley, p. 51-53

Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano germánico, y en las naciones en desarrollo”, traducción de Pasquel R. Enrique, en: Revista de Economía y Derecho, N° 7, Lima, invierno 2005. p. 13-14.

Escobar Freddy versus Hernando Nieto, Eduardo, ¿Es el análisis económico del derecho una herramienta válida de interpretación del derecho positivo? En Themis, N.° 52, Agosto, 2006 (intervención de Freddy Escobar ) p.346

Monateri, Pier Giuseppe, “Resultados y reglas (un análisis jurídico del análisis económico del Derecho)”, traducción de Leysser L. León, en Revista Jurídica del Perú., Año LI, N° 26, setiembre, 2001, p. 193.



Richard Posner, sobre la distribución inicial parte de dar por sentada la distribución de la riqueza existente. No obstante, la ley debe asignar derechos y deberes de modo que optimice el uso de recurso dada esa distribución para que así la asignación de recursos resultantes sea eficiente. En, “Usos y Abusos de la teoría Económica en el Derecho”, trad. Manett Vargas y Mónica Macías. En Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura. Andrés Roemer (Compilador), primera reimpresión, México, 2002, p. 76.



Calabresi, Guido. “Seguro de primera persona, de tercera persona y responsabilidad por productos: ¿Puede el Análisis Económico del Derecho decirnos algo al respecto?”, traducción de Bullard, Alfredo, en Revista Ius Et Veritas N.° 4, 1992, p.90

Monateri, Pier Giuseppe, Op, Cit, p. 193-194.

Escobar Freddy versus Hernando Nieto, Eduardo. Op. cit. p.346

“En un marco de omnisciencia, el “Derecho eficiente”, en el sentido de la minimización de costos sociales, puede efectivamente cumplir su función en la asignación de recursos, porque la eficiencia en la asignación se logra instantáneamente si los actores individuales tienen pleno conocimiento de datos tales como el costo y beneficio social. Si bien el Derecho eficiente, en el sentido del Análisis Económico tradicional del Derecho, es posible en un mundo de compatibilidad perfecta entre proyectos, surge la siguiente interrogante: ¿cuál es la razón de ser del Derecho en un marco como éste?

De hecho, si el modelo supone que todo actor individual escoge sistemáticamente el resultado óptimo entre las alternativas perfectamente definidas, no da cabida a faltas, dificultades contractuales, accidentes, delitos y demás, porque todos los podrían evitar o prever. No da cabida a los problemas a que se supone que el Derecho debe resolver. El equilibrio neoclásico es una situación óptima que tácitamente excluye la posibilidad de una situación sub óptima. Se caracteriza por la ausencia de fricciones, la coordinación de conflictos y costos no compensados. En un mundo como éste, el Derecho como un instrumento generador de eficiencia no tiene en sentido estricto una función que cumplir. En ese contexto, el Derecho se vuelve banal. La coexistencia del equilibrio general y el Derecho hasta parece ser una contradicción de términos”. Krecke, Elisabeth. “El derecho y el orden del mercado: una critica austriaca al análisis económico del derecho”. En Themis, Segunda Época, Nº. 28, 1998, p. 244.



North, Douglas C., “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”, trad. de Agustín Bárcena, Fondo de Cultura Económica, primera Edición en español México, 1993. En sede nacional al respecto véase a Córdova, Daniel. “La Nueva Economía Institucional y el análisis del subdesarrollo en América Latina”. En Revista de Derecho y Economía, UPC, verano 2004.



Parisi, Franceso y Smith, Vernon L., “El Derecho y la Economía de los comportamientos irracionales. Una introducción”. En Ius Et Verita Nº 35. 2008.