LA PÓLIZA DE CAUCIÓN EN LA NUEVA LEY QUE REGULA LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ana María Ponce Pérez
Abogada
Master en Gestión y Técnicas de Seguros por la Universidad Pontificia de Salamanca (España)
1. Introducción
A la luz de las disposiciones de la nueva Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Legislativo N° 1017 y del proyecto de la norma que lo reglamentará, próximamente en vigencia, hemos considerado de utilidad analizar los aspectos conceptuales que conciernen a una Póliza (Seguro) de Caución, y en especial a la de Fiel Cumplimiento, su emisión y ejecución, con la finalidad de contribuir a la comprensión de la viabilidad de este instrumento de garantía en el tráfico comercial que opera en la contratación con el Estado.
Con ese objeto, considerando que los supuestos de hecho y de derecho son los mismos, nos referiremos a los inconvenientes surgidos con ocasión de la ejecución de las pólizas de caución emitidas al amparo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados por los Decretos Supremos N° 083-2004-PCM y N° 084-2004-PCM, respectivamente (en adelante la Ley y el Reglamento), normas que regulan en la actualidad las contrataciones con el Estado; inconvenientes, que luego, fueron aparentemente superados por el artículo 1° del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF , el cual modificó el artículo 213º del Reglamento, eliminando la póliza de caución como instrumento de garantía en la contratación de bienes y servicios con el Estado, dejando subsistir a las cartas fianzas, a partir de dicha fecha, como los únicos instrumentos para garantizar la contratación con el Estado.
2. La definición del seguro de caución a partir de la definición del riesgo asegurable
Según BROSETA PONT seguros de caución “son los que suelen estipularse para garantizar que serán resarcidos al acreedor de una obligación no directamente dineraria, los daños que puede provocar su incumplimiento”.
De esta definición, cabe destacar que el autor se está refiriendo a la situación jurídica en la que el asegurador garantiza al acreedor (asegurado) el cumplimiento de obligaciones de hacer y de no hacer, contractuales o legales, a cargo del deudor (tomador del seguro). Y, es precisamente de allí, de donde aparece la intervención de tres partes claramente diferenciadas en la contratación de este tipo de seguro: (i) El asegurador; (ii) El tomador del seguro o contratante, que asume todas las obligaciones frente al asegurador y que, además, va a ser eventualmente el factor desencadenante del siniestro y; (iii) El asegurado, que es el que tiene derecho a la prestación indemnizatoria del asegurador.
Agregando a esta posición, el profesor CAMACHO DE LOS RÍOS , y en línea con la doctrina mayoritaria, expone que el riesgo cubierto por este seguro -de caución- se identifica con el incumplimiento del deudor principal. Con ese objeto señala que, si atendemos a la función que cumple el seguro de caución en las operaciones económicas, comprobaremos que ésta es identificable con la sustitución de un depósito realizado por el deudor en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, que permite al acreedor autosatisfacerse si llegado el momento el deudor no cumple.
Añade , que dicha función caucional es la que nos permite identificar el riesgo en el seguro de caución, pues al acreedor le induce a exigir la constitución del depósito -como medio que le garantice la indemnización- la posibilidad de que el deudor incumpla, y si se acepta que el seguro de caución cumple una función caucional -como sustituto del depósito-, no cabe sino concluir que el riesgo que éste cubre debe ser el mismo para el que se impuso el deber de constituir el depósito. De ello resulta que con el seguro de caución no se cubre la reparación de un daño definitivo, sino lo que se cubre es el exacto cumplimiento de una obligación principal, donde el acreedor prevé la posibilidad de que el deudor incumpla sus obligaciones, por lo que constituye un depósito que garantice la indemnización pertinente. Justamente, en este depósito preventivo radica el fundamento del seguro de caución, el cual define que con él no se cubre la reparación de un daño definitivo sino el exacto cumplimiento de la obligación principal.
En este orden, en lo que respecta a los seguros de caución constituidos a favor de la Administración Pública, la garantía del asegurador será sustitutiva del depósito preventivo de una suma -caución- que garantiza a la Administración Pública la posibilidad de autotutelarse en caso de que se produzca el incumplimiento del deudor, siendo, entonces, el riesgo cubierto por el seguro de caución el incumplimiento del deudor-tomador de sus deberes legales o contractuales, del que se deriva un daño patrimonial para el acreedor.
3. El tratamiento normativo de los seguros de caución en el Perú
Nuestra legislación, con excepción de los escasos contratos de seguros que se encuentran regulados en el Código de Comercio de 1902 , adolece de un cuerpo sustantivo integral que abarque tanto los aspectos generales del derecho de seguros como los diversos contratos de seguros vigentes en la actividad comercial moderna. El seguro de caución no escapa a esta realidad, careciendo, en consecuencia de una norma que la regule debidamente, a diferencia de lo que se observa en las legislaciones comparadas y en la doctrina extranjera. Por no hallarse convenientemente regulado le son aplicables, supletoriamente y por acuerdo de las partes, las normas de la fianza contenidas en el Código Civil, en virtud de la similitud que guarda con ésta, vg. para la ejecución de la póliza de caución, el asegurado debe reclamar el pago de la indemnización una vez producido el siniestro -el incumplimiento de la obligación garantizada- dentro del plazo convenido y conforme a lo estipulado en el artículo 1898° del Código Civil.
No obstante ello, debe señalarse que la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros aprobada por Ley N° 26702 y modificatorias, establece en su artículo 318° que las empresas de seguros se encuentran autorizadas, entre otras, para emitir pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer. Esta disposición, si bien no define lo que es un contrato de seguro de caución, limita el radio de acción de este instrumento, en concordancia con la doctrina mayoritaria, al ámbito de las prestaciones de hacer o de no hacer, excluyendo la posibilidad de que sean vinculados al ámbito de las prestaciones de dar, ámbito que reserva a las cartas fianzas y a través de las cuales es posible que las empresas de seguros garanticen, tanto, prestaciones de hacer, de no hacer como de dar, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización de ampliación de funciones de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
4. Campo de aplicación del seguro de caución
A pesar de la referida escasez normativa, es de advertir que atendiendo a la finalidad del seguro de caución, su campo de actuación es bastante extenso, pudiendo ser aplicado a todas aquellas relaciones jurídicas que exigen un reforzamiento de su contenido obligacional. Precisamente, en atención al origen de la obligación garantizada, suele distinguirse entre (i) seguros de caución en garantía de obligaciones de origen legal o judicial y (ii) seguros de caución en garantía de obligaciones de origen contractual.
Con relación a dicha clasificación, señala CAMACHO DE LOS RÍOS que “en los primeros lo que se pretende es garantizar el cumplimiento de una obligación de origen legal o judicial, siendo también la ley la que impone la obligación de prestar tal garantía. En los segundos se garantiza una obligación de origen contractual, si bien aquí el origen de la obligación de garantizar puede ser legal o convencional.”
En la práctica, ya no en atención al origen de la obligación garantizada sino al origen de la obligación de dar garantía, puede observarse que la mayoría de los seguros de caución que operan en el país, y que se realizan por imposición legal, se refieren a obligaciones contraídas con la Administración Pública, bien como consecuencia de contratos celebrados con ésta, o como consecuencia de ciertas operaciones realizadas por el deudor y de las cuales se derivan obligaciones. De ese modo, aún cuando con el seguro de caución se pueden garantizar obligaciones surgidas de relaciones jurídicas muy variadas , pues no existe un número determinado de prácticas del seguro de caución, es muy frecuente que éste venga conectado a contratos de ejecución de obras, suministro o gestión, dentro de los cuales se distingue entre: (i) Obligaciones que surgen antes de la formalización de los mismos; (ii) Obligaciones provenientes de la propia realización del contrato y; (iii) Obligaciones posteriores a la ejecución del contrato.
Precisamente, en nuestro país, antes de que se derogara su utilización con el Decreto Supremo N° 107-2007-EF, por imperio de la Ley y el Reglamento, podían proporcionarse garantías instrumentadas en pólizas de caución para garantizar obligaciones provenientes de la propia realización del contrato: por el fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. Su utilización, sin embargo, aún cuando cumplía una función liberadora del crédito en apoyo del empresariado nacional, pues los costos que demandan la emisión de una póliza de caución son menores al que demanda una carta fianza en tanto ésta afecta la línea de crédito por el importe de la garantía, no fue exitosa ya que suscitó una serie de inconvenientes en la ejecución de las garantías que contenían, siendo las entidades de la Administración Pública las que finalmente se vieron mayormente afectadas, lo cual motivó que las pólizas de caución fueran desterradas del ámbito de la contratación pública, a nuestro entender sin una justificación atinada.
5. Tratamiento normativo del seguro de caución en la Ley y en el Reglamento y los inconvenientes para su ejecución
Con el objeto de fundamentar dicha posición nos referiremos al tratamiento normativo que en la Ley y en el Reglamento se brindaba al seguro de caución, para a partir de ello concluir que este instrumento de garantía puede ser funcional al tráfico económico que se suscita con ocasión de la contratación con la Administración Pública, y con ello reponer su utilización, como bien se hace en el proyecto de Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017, pero conociendo de antemano cuáles son sus características jurídicas.
Veamos pues que lo resaltante en la disposición contenida en el artículo 40º de la Ley es que las garantías que acepten las Entidades de la Administración Pública deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática . En este extremo, debe tenerse presente que las garantías a que hace referencia el artículo 40° de la Ley se encuentra regulado en el artículo 1° del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF, el cual modifica el artículo 213º del Reglamento , en tanto elimina la póliza de caución como instrumento de garantía en la contratación de bienes y servicios con el Estado.
Es de considerar que la decisión de eliminar la póliza de caución como garantía de fiel cumplimiento en la contratación pública se debió básicamente a que las Entidades de la Administración Pública señalaron que este tipo de garantía no cumplía con el requisito de “realización automática”, pues las compañías de seguros establecían condiciones de riesgos y exigían que todo siniestro debía probarse antes del pago de la indemnización correspondiente.
Sin embargo, analizando más profundamente, lo que es evidente es que la rigidez en la etapa de la ejecución de las garantías emitidas en el marco de la Ley y el Reglamento -lo cual involucra a las cartas fianzas y a las pólizas de caución- tuvo su origen en las inconsistencias de la normativa y no en dichos instrumentos de garantía. En efecto, el numeral 2 del artículo 221° del Reglamento señala que para la ejecución de tales garantías, la resolución del contrato debe quedar consentida, es decir, aceptada por el contratista o confirmada por un laudo arbitral consentido y ejecutoriado :
De esta disposición puede observarse el origen de las inconsistencias normativas que tienen que ver con la no realización inmediata de las garantías, en particular de las pólizas de caución emitidas hasta antes de la vigencia del Decreto Supremo N° 107-2007-EF, pues mientras está estipulado en el artículo 40° de la Ley y en el artículo 213° del Reglamento que la garantía de fiel cumplimiento debe ser emitida con las características de incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad, el referido artículo 221°. 2) la condiciona, sujetando su ejecución al incumplimiento del contrato que garantiza y al consentimiento de su correspondiente resolución, precisando cuáles son las vías legales para probar el consentimiento de dicha resolución.
Para entender tal inconsistencia, la literatura especializada nos informa en la parte concerniente a la clasificación de los seguros de caución según su naturaleza jurídica , que estos pueden ser:
“Garantías Condicionales, por las cuales se crean obligaciones de naturaleza accesoria, en la que la garantía es un contrato accesorio de otro contrato principal, que es el que une al beneficiario/asegurado con el tomador/contratante del seguro, y sólo el incumplimiento de ese contrato principal puede producir la ejecución de la garantía.”
“Garantías Incondicionales, por las cuales la garantía que se emite es independiente del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. Su ejecución no está sujeta a condición alguna, de ahí el nombre de incondicional, y el pago debe realizarse tan pronto como es requerido -también se las denomina garantías a primera demanda o a primer requerimiento-. Son lo más parecido a un cheque al portador. Este tipo de garantías se consideran como un sustituto del dinero en efectivo.”
De acuerdo a dicha clasificación, los términos condicional/incondicional hacen referencia a las condiciones que deben producirse para poder incautar una garantía contenida en una póliza de caución, es decir para considerar que se ha producido el siniestro. En el caso de las garantías incondicionales, como puede advertirse, no existe ninguna condición, es decir, para incautar una garantía incondicional sólo hay que reclamar el pago, por tanto el siniestro debe entenderse producido una vez que se presenta la reclamación para la ejecución de la póliza; mientras que en las condicionales se precisa cumplir con las condiciones para que proceda la ejecución de la garantía, produciéndose el siniestro cuando el tomador -contratista- incumpla sus obligaciones y además, de acuerdo a nuestra legislación aplicable, la Entidad de la Administración Pública cumpla con resolver el contrato, el cual debe quedar consentido y ejecutoriado, bien por consentimiento del contratista o por decisión arbitral, en función de lo dispuesto en el numeral 2) del art. 221° del Reglamento.
Por la controversia que genera también es menester referirnos a la tan utilizada expresión a primer requerimiento -cláusula- en las pólizas de caución, la cual sólo se refiere a cómo se hará el pago de la garantía. En la práctica, la totalidad de las garantías incondicionales exigen que el pago se realice a primer requerimiento, por ello es muy normal creer que una y otra expresión quieren decir lo mismo, y sin embargo no siempre son iguales, puesto que puede verse muchas garantías condicionales a primer requerimiento, en los que para que el beneficiario/asegurado pueda ejecutar la garantía tiene que producirse el incumplimiento del contrato principal, luego de lo cual es posible ejecutar la garantía a primer requerimiento, o como se señala en nuestra legislación, a solo requerimiento de la Entidad, pero, valga la redundancia, siempre una vez que se haya cumplido la condición que viene establecida en la legislación aplicable, es decir en el numeral 2) del art. 221° del Reglamento.
De lo expresado, podemos indicar que aún cuando en las pólizas de caución de fiel cumplimiento se estipule como cláusulas que son “incondicionales” y “a sólo requerimiento de la Entidad”, éstas por disposición del numeral 2) del artículo 221° del Reglamento, se tornan condicionales, en razón de lo cual el siniestro se entiende producido una vez que se incumpla con la obligación garantizada, se resuelva el contrato, y el contratista consienta con dicha resolución, bien por propio consentimiento o por confirmación de laudo arbitral consentido y ejecutoriado. En ese sentido, para que las empresas de seguros procedan a pagar las coberturas garantizadas, deberán cumplir con verificar que se ha producido el siniestro. En caso contrario, como corresponde a la naturaleza de toda garantía, corren el riesgo que no proceda el reembolso a su favor de la suma pagada al beneficiario/asegurado.
Debe precisarse, además, que el marco regulatorio aplicable para la ejecución de las pólizas de caución de fiel cumplimiento emitidas a favor de las Entidades de la Administración Pública se encuentra previsto en el artículo 45° de la Ley y en los artículos 224° al 227° del Reglamento, último de los cuales prevé el procedimiento aplicable -art. 227° del Reglamento- para consentir en la resolución del contrato y/o discutirla en sede conciliatoria o arbitral. En ese sentido, para la ejecución de las pólizas de caución de fiel cumplimiento, pendientes antes de la vigencia del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF modificatorio el artículo 213º del Reglamento, debe observarse el procedimiento ordenado en esta legislación especial, al cual se encuentran sometidos los contratos que se suscriben con las Entidades de la Administración Pública para la adquisición de bienes y servicios.
6. El nuevo marco regulatorio de las Contrataciones del Estado y la vigencia de las inconveniencias en la ejecución de las pólizas de caución
Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1017 que regulará próximamente las contrataciones del Estado, no difiere sustancialmente de esta realidad, puesto que sus estipulaciones sobre garantías son sustancialmente las mismas que las previstas en la Ley y en Reglamento. En efecto, en su artículo 39° prescribe que las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad. Por su parte, el artículo 214° del proyecto de Reglamento, desarrollando dicha disposición legal, establece que los medios de garantía a utilizarse serán la carta fianza o la póliza de caución, las mismas que deberán ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad.
No obstante ello, tal como ocurre en la legislación aún vigente -la Ley y el Reglamento-, en el artículo 223° del proyecto de Reglamento se condiciona la ejecución de las pólizas de caución -no nos referimos a las cartas fianzas por no ser este instrumento materia de este análisis- bajo los mismos criterios, aún cuando más especializados, adoptados en la legislación que pronto se derogará, con lo cual se tornarían Condicionales las pólizas de caución que se emitan en el ámbito de la contratación pública, y en consecuencia la procedencia del pago de la indemnización por los siniestros que garantizan se verificaría una vez que se hayan cumplido las condiciones legalmente estipuladas.
De esta forma, en tanto el proyecto de Reglamento torna Condicionales a las pólizas de caución, a nuestro entender, se seguirán manteniendo los mismos inconvenientes que ocasionaron las diversas controversias, aún vigentes, entre las Entidades de la Administración Pública y las empresas de seguros; razón por la cual se considera que, o se adopta una política normativa rígida en cuanto a establecer que las garantías que operen en el ámbito de la contratación pública sean incondicionales y de resolución automática a primer requerimiento o se promueve el conocimiento de estos instrumentos de seguros con la finalidad de que la Administración Pública no se vea afectada por los tecnicismos que son propios de un contrato de seguro.
Ana María Ponce Pérez
Abogada
Master en Gestión y Técnicas de Seguros por la Universidad Pontificia de Salamanca (España)
1. Introducción
A la luz de las disposiciones de la nueva Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Legislativo N° 1017 y del proyecto de la norma que lo reglamentará, próximamente en vigencia, hemos considerado de utilidad analizar los aspectos conceptuales que conciernen a una Póliza (Seguro) de Caución, y en especial a la de Fiel Cumplimiento, su emisión y ejecución, con la finalidad de contribuir a la comprensión de la viabilidad de este instrumento de garantía en el tráfico comercial que opera en la contratación con el Estado.
Con ese objeto, considerando que los supuestos de hecho y de derecho son los mismos, nos referiremos a los inconvenientes surgidos con ocasión de la ejecución de las pólizas de caución emitidas al amparo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados por los Decretos Supremos N° 083-2004-PCM y N° 084-2004-PCM, respectivamente (en adelante la Ley y el Reglamento), normas que regulan en la actualidad las contrataciones con el Estado; inconvenientes, que luego, fueron aparentemente superados por el artículo 1° del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF , el cual modificó el artículo 213º del Reglamento, eliminando la póliza de caución como instrumento de garantía en la contratación de bienes y servicios con el Estado, dejando subsistir a las cartas fianzas, a partir de dicha fecha, como los únicos instrumentos para garantizar la contratación con el Estado.
2. La definición del seguro de caución a partir de la definición del riesgo asegurable
Según BROSETA PONT seguros de caución “son los que suelen estipularse para garantizar que serán resarcidos al acreedor de una obligación no directamente dineraria, los daños que puede provocar su incumplimiento”.
De esta definición, cabe destacar que el autor se está refiriendo a la situación jurídica en la que el asegurador garantiza al acreedor (asegurado) el cumplimiento de obligaciones de hacer y de no hacer, contractuales o legales, a cargo del deudor (tomador del seguro). Y, es precisamente de allí, de donde aparece la intervención de tres partes claramente diferenciadas en la contratación de este tipo de seguro: (i) El asegurador; (ii) El tomador del seguro o contratante, que asume todas las obligaciones frente al asegurador y que, además, va a ser eventualmente el factor desencadenante del siniestro y; (iii) El asegurado, que es el que tiene derecho a la prestación indemnizatoria del asegurador.
Agregando a esta posición, el profesor CAMACHO DE LOS RÍOS , y en línea con la doctrina mayoritaria, expone que el riesgo cubierto por este seguro -de caución- se identifica con el incumplimiento del deudor principal. Con ese objeto señala que, si atendemos a la función que cumple el seguro de caución en las operaciones económicas, comprobaremos que ésta es identificable con la sustitución de un depósito realizado por el deudor en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, que permite al acreedor autosatisfacerse si llegado el momento el deudor no cumple.
Añade , que dicha función caucional es la que nos permite identificar el riesgo en el seguro de caución, pues al acreedor le induce a exigir la constitución del depósito -como medio que le garantice la indemnización- la posibilidad de que el deudor incumpla, y si se acepta que el seguro de caución cumple una función caucional -como sustituto del depósito-, no cabe sino concluir que el riesgo que éste cubre debe ser el mismo para el que se impuso el deber de constituir el depósito. De ello resulta que con el seguro de caución no se cubre la reparación de un daño definitivo, sino lo que se cubre es el exacto cumplimiento de una obligación principal, donde el acreedor prevé la posibilidad de que el deudor incumpla sus obligaciones, por lo que constituye un depósito que garantice la indemnización pertinente. Justamente, en este depósito preventivo radica el fundamento del seguro de caución, el cual define que con él no se cubre la reparación de un daño definitivo sino el exacto cumplimiento de la obligación principal.
En este orden, en lo que respecta a los seguros de caución constituidos a favor de la Administración Pública, la garantía del asegurador será sustitutiva del depósito preventivo de una suma -caución- que garantiza a la Administración Pública la posibilidad de autotutelarse en caso de que se produzca el incumplimiento del deudor, siendo, entonces, el riesgo cubierto por el seguro de caución el incumplimiento del deudor-tomador de sus deberes legales o contractuales, del que se deriva un daño patrimonial para el acreedor.
3. El tratamiento normativo de los seguros de caución en el Perú
Nuestra legislación, con excepción de los escasos contratos de seguros que se encuentran regulados en el Código de Comercio de 1902 , adolece de un cuerpo sustantivo integral que abarque tanto los aspectos generales del derecho de seguros como los diversos contratos de seguros vigentes en la actividad comercial moderna. El seguro de caución no escapa a esta realidad, careciendo, en consecuencia de una norma que la regule debidamente, a diferencia de lo que se observa en las legislaciones comparadas y en la doctrina extranjera. Por no hallarse convenientemente regulado le son aplicables, supletoriamente y por acuerdo de las partes, las normas de la fianza contenidas en el Código Civil, en virtud de la similitud que guarda con ésta, vg. para la ejecución de la póliza de caución, el asegurado debe reclamar el pago de la indemnización una vez producido el siniestro -el incumplimiento de la obligación garantizada- dentro del plazo convenido y conforme a lo estipulado en el artículo 1898° del Código Civil.
No obstante ello, debe señalarse que la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros aprobada por Ley N° 26702 y modificatorias, establece en su artículo 318° que las empresas de seguros se encuentran autorizadas, entre otras, para emitir pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer. Esta disposición, si bien no define lo que es un contrato de seguro de caución, limita el radio de acción de este instrumento, en concordancia con la doctrina mayoritaria, al ámbito de las prestaciones de hacer o de no hacer, excluyendo la posibilidad de que sean vinculados al ámbito de las prestaciones de dar, ámbito que reserva a las cartas fianzas y a través de las cuales es posible que las empresas de seguros garanticen, tanto, prestaciones de hacer, de no hacer como de dar, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización de ampliación de funciones de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
4. Campo de aplicación del seguro de caución
A pesar de la referida escasez normativa, es de advertir que atendiendo a la finalidad del seguro de caución, su campo de actuación es bastante extenso, pudiendo ser aplicado a todas aquellas relaciones jurídicas que exigen un reforzamiento de su contenido obligacional. Precisamente, en atención al origen de la obligación garantizada, suele distinguirse entre (i) seguros de caución en garantía de obligaciones de origen legal o judicial y (ii) seguros de caución en garantía de obligaciones de origen contractual.
Con relación a dicha clasificación, señala CAMACHO DE LOS RÍOS que “en los primeros lo que se pretende es garantizar el cumplimiento de una obligación de origen legal o judicial, siendo también la ley la que impone la obligación de prestar tal garantía. En los segundos se garantiza una obligación de origen contractual, si bien aquí el origen de la obligación de garantizar puede ser legal o convencional.”
En la práctica, ya no en atención al origen de la obligación garantizada sino al origen de la obligación de dar garantía, puede observarse que la mayoría de los seguros de caución que operan en el país, y que se realizan por imposición legal, se refieren a obligaciones contraídas con la Administración Pública, bien como consecuencia de contratos celebrados con ésta, o como consecuencia de ciertas operaciones realizadas por el deudor y de las cuales se derivan obligaciones. De ese modo, aún cuando con el seguro de caución se pueden garantizar obligaciones surgidas de relaciones jurídicas muy variadas , pues no existe un número determinado de prácticas del seguro de caución, es muy frecuente que éste venga conectado a contratos de ejecución de obras, suministro o gestión, dentro de los cuales se distingue entre: (i) Obligaciones que surgen antes de la formalización de los mismos; (ii) Obligaciones provenientes de la propia realización del contrato y; (iii) Obligaciones posteriores a la ejecución del contrato.
Precisamente, en nuestro país, antes de que se derogara su utilización con el Decreto Supremo N° 107-2007-EF, por imperio de la Ley y el Reglamento, podían proporcionarse garantías instrumentadas en pólizas de caución para garantizar obligaciones provenientes de la propia realización del contrato: por el fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. Su utilización, sin embargo, aún cuando cumplía una función liberadora del crédito en apoyo del empresariado nacional, pues los costos que demandan la emisión de una póliza de caución son menores al que demanda una carta fianza en tanto ésta afecta la línea de crédito por el importe de la garantía, no fue exitosa ya que suscitó una serie de inconvenientes en la ejecución de las garantías que contenían, siendo las entidades de la Administración Pública las que finalmente se vieron mayormente afectadas, lo cual motivó que las pólizas de caución fueran desterradas del ámbito de la contratación pública, a nuestro entender sin una justificación atinada.
5. Tratamiento normativo del seguro de caución en la Ley y en el Reglamento y los inconvenientes para su ejecución
Con el objeto de fundamentar dicha posición nos referiremos al tratamiento normativo que en la Ley y en el Reglamento se brindaba al seguro de caución, para a partir de ello concluir que este instrumento de garantía puede ser funcional al tráfico económico que se suscita con ocasión de la contratación con la Administración Pública, y con ello reponer su utilización, como bien se hace en el proyecto de Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017, pero conociendo de antemano cuáles son sus características jurídicas.
Veamos pues que lo resaltante en la disposición contenida en el artículo 40º de la Ley es que las garantías que acepten las Entidades de la Administración Pública deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática . En este extremo, debe tenerse presente que las garantías a que hace referencia el artículo 40° de la Ley se encuentra regulado en el artículo 1° del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF, el cual modifica el artículo 213º del Reglamento , en tanto elimina la póliza de caución como instrumento de garantía en la contratación de bienes y servicios con el Estado.
Es de considerar que la decisión de eliminar la póliza de caución como garantía de fiel cumplimiento en la contratación pública se debió básicamente a que las Entidades de la Administración Pública señalaron que este tipo de garantía no cumplía con el requisito de “realización automática”, pues las compañías de seguros establecían condiciones de riesgos y exigían que todo siniestro debía probarse antes del pago de la indemnización correspondiente.
Sin embargo, analizando más profundamente, lo que es evidente es que la rigidez en la etapa de la ejecución de las garantías emitidas en el marco de la Ley y el Reglamento -lo cual involucra a las cartas fianzas y a las pólizas de caución- tuvo su origen en las inconsistencias de la normativa y no en dichos instrumentos de garantía. En efecto, el numeral 2 del artículo 221° del Reglamento señala que para la ejecución de tales garantías, la resolución del contrato debe quedar consentida, es decir, aceptada por el contratista o confirmada por un laudo arbitral consentido y ejecutoriado :
De esta disposición puede observarse el origen de las inconsistencias normativas que tienen que ver con la no realización inmediata de las garantías, en particular de las pólizas de caución emitidas hasta antes de la vigencia del Decreto Supremo N° 107-2007-EF, pues mientras está estipulado en el artículo 40° de la Ley y en el artículo 213° del Reglamento que la garantía de fiel cumplimiento debe ser emitida con las características de incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad, el referido artículo 221°. 2) la condiciona, sujetando su ejecución al incumplimiento del contrato que garantiza y al consentimiento de su correspondiente resolución, precisando cuáles son las vías legales para probar el consentimiento de dicha resolución.
Para entender tal inconsistencia, la literatura especializada nos informa en la parte concerniente a la clasificación de los seguros de caución según su naturaleza jurídica , que estos pueden ser:
“Garantías Condicionales, por las cuales se crean obligaciones de naturaleza accesoria, en la que la garantía es un contrato accesorio de otro contrato principal, que es el que une al beneficiario/asegurado con el tomador/contratante del seguro, y sólo el incumplimiento de ese contrato principal puede producir la ejecución de la garantía.”
“Garantías Incondicionales, por las cuales la garantía que se emite es independiente del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. Su ejecución no está sujeta a condición alguna, de ahí el nombre de incondicional, y el pago debe realizarse tan pronto como es requerido -también se las denomina garantías a primera demanda o a primer requerimiento-. Son lo más parecido a un cheque al portador. Este tipo de garantías se consideran como un sustituto del dinero en efectivo.”
De acuerdo a dicha clasificación, los términos condicional/incondicional hacen referencia a las condiciones que deben producirse para poder incautar una garantía contenida en una póliza de caución, es decir para considerar que se ha producido el siniestro. En el caso de las garantías incondicionales, como puede advertirse, no existe ninguna condición, es decir, para incautar una garantía incondicional sólo hay que reclamar el pago, por tanto el siniestro debe entenderse producido una vez que se presenta la reclamación para la ejecución de la póliza; mientras que en las condicionales se precisa cumplir con las condiciones para que proceda la ejecución de la garantía, produciéndose el siniestro cuando el tomador -contratista- incumpla sus obligaciones y además, de acuerdo a nuestra legislación aplicable, la Entidad de la Administración Pública cumpla con resolver el contrato, el cual debe quedar consentido y ejecutoriado, bien por consentimiento del contratista o por decisión arbitral, en función de lo dispuesto en el numeral 2) del art. 221° del Reglamento.
Por la controversia que genera también es menester referirnos a la tan utilizada expresión a primer requerimiento -cláusula- en las pólizas de caución, la cual sólo se refiere a cómo se hará el pago de la garantía. En la práctica, la totalidad de las garantías incondicionales exigen que el pago se realice a primer requerimiento, por ello es muy normal creer que una y otra expresión quieren decir lo mismo, y sin embargo no siempre son iguales, puesto que puede verse muchas garantías condicionales a primer requerimiento, en los que para que el beneficiario/asegurado pueda ejecutar la garantía tiene que producirse el incumplimiento del contrato principal, luego de lo cual es posible ejecutar la garantía a primer requerimiento, o como se señala en nuestra legislación, a solo requerimiento de la Entidad, pero, valga la redundancia, siempre una vez que se haya cumplido la condición que viene establecida en la legislación aplicable, es decir en el numeral 2) del art. 221° del Reglamento.
De lo expresado, podemos indicar que aún cuando en las pólizas de caución de fiel cumplimiento se estipule como cláusulas que son “incondicionales” y “a sólo requerimiento de la Entidad”, éstas por disposición del numeral 2) del artículo 221° del Reglamento, se tornan condicionales, en razón de lo cual el siniestro se entiende producido una vez que se incumpla con la obligación garantizada, se resuelva el contrato, y el contratista consienta con dicha resolución, bien por propio consentimiento o por confirmación de laudo arbitral consentido y ejecutoriado. En ese sentido, para que las empresas de seguros procedan a pagar las coberturas garantizadas, deberán cumplir con verificar que se ha producido el siniestro. En caso contrario, como corresponde a la naturaleza de toda garantía, corren el riesgo que no proceda el reembolso a su favor de la suma pagada al beneficiario/asegurado.
Debe precisarse, además, que el marco regulatorio aplicable para la ejecución de las pólizas de caución de fiel cumplimiento emitidas a favor de las Entidades de la Administración Pública se encuentra previsto en el artículo 45° de la Ley y en los artículos 224° al 227° del Reglamento, último de los cuales prevé el procedimiento aplicable -art. 227° del Reglamento- para consentir en la resolución del contrato y/o discutirla en sede conciliatoria o arbitral. En ese sentido, para la ejecución de las pólizas de caución de fiel cumplimiento, pendientes antes de la vigencia del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF modificatorio el artículo 213º del Reglamento, debe observarse el procedimiento ordenado en esta legislación especial, al cual se encuentran sometidos los contratos que se suscriben con las Entidades de la Administración Pública para la adquisición de bienes y servicios.
6. El nuevo marco regulatorio de las Contrataciones del Estado y la vigencia de las inconveniencias en la ejecución de las pólizas de caución
Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1017 que regulará próximamente las contrataciones del Estado, no difiere sustancialmente de esta realidad, puesto que sus estipulaciones sobre garantías son sustancialmente las mismas que las previstas en la Ley y en Reglamento. En efecto, en su artículo 39° prescribe que las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad. Por su parte, el artículo 214° del proyecto de Reglamento, desarrollando dicha disposición legal, establece que los medios de garantía a utilizarse serán la carta fianza o la póliza de caución, las mismas que deberán ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad.
No obstante ello, tal como ocurre en la legislación aún vigente -la Ley y el Reglamento-, en el artículo 223° del proyecto de Reglamento se condiciona la ejecución de las pólizas de caución -no nos referimos a las cartas fianzas por no ser este instrumento materia de este análisis- bajo los mismos criterios, aún cuando más especializados, adoptados en la legislación que pronto se derogará, con lo cual se tornarían Condicionales las pólizas de caución que se emitan en el ámbito de la contratación pública, y en consecuencia la procedencia del pago de la indemnización por los siniestros que garantizan se verificaría una vez que se hayan cumplido las condiciones legalmente estipuladas.
De esta forma, en tanto el proyecto de Reglamento torna Condicionales a las pólizas de caución, a nuestro entender, se seguirán manteniendo los mismos inconvenientes que ocasionaron las diversas controversias, aún vigentes, entre las Entidades de la Administración Pública y las empresas de seguros; razón por la cual se considera que, o se adopta una política normativa rígida en cuanto a establecer que las garantías que operen en el ámbito de la contratación pública sean incondicionales y de resolución automática a primer requerimiento o se promueve el conocimiento de estos instrumentos de seguros con la finalidad de que la Administración Pública no se vea afectada por los tecnicismos que son propios de un contrato de seguro.
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